近年来，建筑企业拖欠农民工工资问题较为严重，“全国总工会的资料显示，目前全国进城务工的农民工被拖欠的工资估计可能在1000亿元左右，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业，其中建筑施工企业占拖欠农民工工资案件的70%。”由此而产生的集体上访、游行、堵公路、绑架、爬工地塔吊、跳楼等事件屡有发生，危及社会稳定。这个问题已引起国家领导人、各级政府以及全社会的共同关注，温家宝总理还亲自为农民工讨工资，各级政府也纷纷采取措施，如公开承诺“三年清欠”，由纪检监察部门出面组织各部门全面清欠，无法完成任务的追究责任，要求建筑企业预交工资保证金，实行“一票否决制”，对拖欠工资企业采取曝光、降低资质或取消施工资格等措施，组织劳务公包企业，强令建筑企业将劳务作业承包给这些单位等，这些措施虽然取得了一定成效，但难以从根本上解决问题，并且过度的行政干预，有增加企业负担、非法干涉经营自由、违背“依法治国”原则之嫌。笔者认为，只有从法律上明确工人与建筑企业、包工头之间的关系以及各方的权利义务，规范农民工工资支付行为，依法处理拖欠工资案件，才是解决问题的根本。本文拟就此提出一些粗浅的想法，以期抛砖引玉。
一、工人与建筑企业、包工头的关系
目前建筑工程施工的方式普遍是由建筑企业把工程（或劳务作业）发包给包工头，由包工头组织工人进场施工。工人由包工头招用、管理，工资支付也由包工头具体支配。建筑企业未与工人签订劳动合同、也未为工人办理劳动用工手续、社会保险、未参与对工人的培训、考勤、考核等管理。工人平时只能领取饭菜票或借支生活费，全部工资须等包工头与企业结算，并得到承包款后才能领到。由于工人的工资未按时足额发放而又与包工头的工程款直接挂钩，一旦建筑企业拖欠工程款、工程无法按时完工并验收结算、建筑企业与包工头发生工程款纠纷、包工头将承包款挪用或因管理不善而卷款逃跑，工人的工资就不可避免地被拖欠。因此，现有建筑工程施工中的承包人用工形式和工人工资支付方式是造成工人工资被施欠的根本原因。而人们对于这种承包人用工形式中工人与建筑企业、包工头关系的认识存在分歧，特别是对工人是否与建筑企业存在劳动关系还有较大争议，这种争议关系影响到工人与建筑企业的关系是否受劳动法的调整，工人的工资由企业还是包工头发放、是否应按时足额发放、发生纠纷由哪些部门处理、采取何种措施解决等问题。因此，阐明工人与建筑企业、包工头的关系是解决拖欠工人工资问题的前提。
对此，有一种观点认为建筑企业与工人存在劳动关系。其理由是：1.工人靠出卖劳动力，与企业的生产资料相结合获取劳动报酬，并接受领导、管理，符合劳动关系的基本特征，是劳动关系的一方主体；2.劳动关系双方主体一方必须是用人单位，所谓用人单位，根据《中华人民共和国劳动法》第2条；“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”包工头个人不是企业或个体经济组织，不是劳动法意义上的“用人单位”，不可能与工人构成劳动关系，因此，工人只能与企业存在劳动关系；3.原劳动部1995年《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第15条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”明确规定了企业被承包经营期间，与承人招用的劳动者存在劳动关系；4.事实劳动关系应当受到劳动法律法规的调整。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”工人虽然未与建筑企业签订劳动合同，但已经存在事实劳动关系。
笔者认为，建筑工程承包人用工行为并不适用于劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第15条的规定。理由是：1.“意见”所指的承包经营中，承包人一般作为企业是代表（或代理人），以企业的名义招用工，沿用企业的管理制度，而建筑工程承包关系中，包工头一般以私人的名义招用工，自行对工人进行管理，两者之间存在本质区别，该“意见”并不能适用于建筑工程承包人用工行为；2.《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”第65条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第8条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”第14条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；……”建筑企业把工程（或劳务作业）转包给包工头工人的行为明显违法，这种违法行为显然不能适用于原劳动部的“意见”。此外，即便“意见”可适用于建筑工程承包人用工行为，该“意见”虽然规定了承包人用工关系中，用人单位是劳动关系的主体，但又规定了承包人代表企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同的条件，即“根据合同作为企业的法定代表人或法定代表人的授权委托人”，也就是说，承包人如果不是企业的法定代表人，或未经法定代表人的授权，就无权与劳动者订立劳动合同。在建筑工程承包关系中，包工头显然不是企业的法定代表人，其招用工行为也不用企业授权，工人更无法证明企业法定代表人授权包工头招用自己。
对于建筑工程包工头招用的工人是否与建筑企业存劳动关系，有关法律法规未作明确规定。理论上，劳动关系的构成要件是：1.主体方面，劳动关系一方是购买劳动力的用人单位（仅限于单位），另一方是出卖劳动力的个人；2.主观方面，劳动者与用人单位双方的合意，用人单位居于获得劳动力的目的，劳动者居于获得工资的目的，双方在自愿的基础上经过平等协商达成合意，无论是劳动合同还是事实劳动关系，双方的合意是建立劳动关系的基础，采取欺诈、威胁等手段建立的劳动关系无效；3.客观方面，劳动者向用人单位提供劳动，遵守用人单位的规章制度、接受用人单位的领导、管理，而用人单位向劳动者支付工资，提供相应的劳动条件和社会保险、福利待遇。在建筑工程承包人用工关系中，工人由包工头以个人名义招用，与建筑企业显然不存在建立劳动关系的“合意”，并且，工人由包工头组织、指挥实施劳动，不是建筑企业招用的人，不受建筑企业的领导、管理，也不受企业内部规章制度约束。因此，工人与建筑企业不存在劳动关系，不能因为工人与包工头不能构成劳动关系而推断出工人与建筑企业存在劳动关系。
还有一种观点认为，既然工人与企业不存在劳动关系，那么只能与包工头存在劳务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，包括承揽、委托、服务等。劳务关系与劳动关系最根本的区别在于：（1）劳动关系主体之间存在隶属关系，一方要遵守另一方的规章制度，接受另一方的领导、管理，而劳务关系主体之间是平等、独立的；（2）劳动关系兼具人身、财产属性，是一种劳动力的买卖关系，注重劳动过程，而劳务关系只具有财产属性，是一种劳动成果的买卖关系，更注重于物化或非物化的劳动成果。建筑工程承包人用工关系中，工人在包工头组织和领导下进行劳动，与包工头具有不平等的隶属关系，其向包工头提供的是劳动过程而不是劳动结果，与包工头的关系具有人身属性。因此，工人与包工头的关系不是劳务关系，而是一种具有劳动关系属性的雇佣关系，这种雇佣关系因包工头不具有劳动法规定的劳动关系主体资格而被排除在劳动关系之外。
由于建筑工程承包人用工关系中工人与建筑企业并不存在劳动关系，不受劳动法关于按时足额支付工资、加班费、工资不得低于法定标准等劳动基准的约束，劳动执法、劳动仲裁等手段也不能应用于工资纠纷的处理。那么，如何解决工人工资被拖欠问题呢？
对此，有的学者提出：建筑行业拖欠农民工工资问题根本就不是一个法律理论问题，而是一个法律实务问题。“依据《合同法》开发商与建筑公司之间为建筑工程承包合同关系，建筑公司与包工头之间为总承包人与第三人建筑工程分包合同关系，依《劳动法》包工头与民工之间为劳动关系，债权债务人都依法在各自不同的法律关系中享有权利、履行义务。例如：依据《合同法》第286条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；第73条第1款，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；第74条第1款，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。所以被拖欠工资的民工、被拖欠工程款的工头均可依法向法院请求代位求偿权和撤销权，向财务雄厚的建筑公司和房地产开发商直接求偿，按《民事诉讼法》的有关规定申请财产保全、先予执行、强制执行甚或依《破产法》申请债务人破还债。”笔者认为，这种观点存在以下几个问题：1.包工头与民工之间显然不可能存在劳动关系；2.代位求偿权和撤销权的行使，要以发包人和承包人之间存在明确的到期债权债务为前提，并且一般要发包人有一定资产才能顺利进行。而在建筑企业拖欠农民工工资案件中，往往发包人与承包人存在工程纠纷，或承包人因各种原因而携款逃走，发包人与承包人之间并不存在明确的到期债权债务，有的工程“烂尾”，发包人已严重资不抵债，难以执行。
目前已有不少地方性法规、规章规定了解决建筑企业拖欠农民工工资问题的措施。如于2004年1月1日实施的《湖南省工资支付监督管理办法》规定，发包人或承包人将工程承包或者分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或承包人应当承担支付工资的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或无力支付工资时，劳动保障部门可以责成发包人或承包人先予支付。《北京市工资支付规定》规定，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。1996年10月29日深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区企业欠薪保障条例》第24条规定，企业承包经营的，承包方拖欠员工工资，由发包方承担连带责任。
这些法规规章虽然规定了承包人用工拖欠工人工资案件中用人单位支付工资的责任，使工人工资被拖欠时不至于因包工头逃匿而成为“无主之债”或在胜诉后因包工头无力支付而得不到执行。但均未明确规定工人与建筑企业之间存在劳动关系，未能从根本上解除拖欠农民工工资问题。其原因在于忽视了民法调整的局限性，没有充分认识到劳动法调整在保护劳动者合法权益方面的特殊作用，难以有效保护处于弱势地位的劳动者的利益。1.民法崇尚意思自治、契约自由。据此，工人工资多少、如何支付、何时支付等都由工人与包工头自行约定，而由于工人与包工头处于不对等地位，显然不可能在这些问题上与包工头“平等”地协商。而劳动法以“倾斜立法”、“保护劳动者”为原则，通过规定一系列劳动基准，如规定最低工资、按时足额支付工资、加班支付加班费等对“意思自治”加以限制，使劳动者能得到最基本的生存保障。只有确定建筑工程承包人用工中工人与建筑企业存在劳动关系，由建筑企业按时足额支付工资，才能把工人的工资与包工头的承包款区分开来，减少工人工资支付的环节，降低工人工资被拖欠的风险。2.民事纠纷以诉讼为主要解决方式，遵循“不告不理”的原则，并不主动介入到当事人的纠纷，而是以当事人一方主动起诉为法院启动审判程序的前提。而建筑工人受个人素质、财力、时间、精力等限制，往往不懂也难以寻求司法救济，最终不得不采取私力救济如游行、堵公路、绑架、爬工地塔吊、跳楼等寻求问题的解决。而明确拖欠建筑工人工资行为是建筑企业违反劳动法的拖欠工资行为，由劳动执法部门以国家强制力为后盾，积极开展日常监察执法活动，主动介入到建筑企业与工人的关系之中，督促建筑企业与工人签订劳动合同明确权利义务、按时足额支付工资，对于违法拖欠工资的，依法给予行政处理、处罚，使拖欠工人工资问题得到及时处理，较好地解决了工人因自身因素而难以寻求司法救济的问题。3.民事诉讼以“谁主张谁举证”为原则，建筑工程承包人用工形式往往较为简单，缺少书面的证据材料，建筑工人难以证明自己在工地工作多长时间、应领取多少工资，有的甚至连建筑企业、包工头是谁都不清楚，因举证困难而在诉讼中处于不利地位。而仲裁机构、法院在处理劳动纠纷时，充分考虑当事人之间举证责任的公平负担，实行“举证责任倒置”，即由用人单位负举证责任，在很大程度上改变了建筑工人在诉讼中处于不利地位的局面。
因此，只有明确规定建筑工程承包人用工中建筑企业与工人存在劳动关系，才能从根本上解决建筑企业拖欠农民工工资问题。就劳动法本身而言，正是由于劳动关系主体之间处于不平等地位以及劳动关系特有的人身属性，用人单位得以利用其优势地位，肆意侵害劳动者利益，这种情况因具有普遍性且愈演愈烈，最终演化成为严重的社会问题，造成社会矛盾尖锐，危及人类社会的生存和发展，才使劳动关系从一般的民事关系中独立出来，由劳动法加以调整，对劳动者给予特殊保护，这也正是劳动法得以产生和发展的基础。建筑工程承包人用工关系中，包工头与工人的关系具有劳动关系属性，只是由于劳动法对劳动关系主体的严格限定而把建筑工人排除在劳动法的保护范围之外，明显有悖于劳动法的宗旨，也无法解决建筑工人利益严重受到侵害问题。
二、用人单位拖欠工资行为的行政处理
用人单位拖欠工资行为的处理主要有两种方式，即劳动执法和“一裁二审”（劳动争议仲裁、一审、二审）。比较而言，劳动执法更能有效地保护劳动者的合法权益。1.如前所述，由于劳动者与用人单位处于不平等地位，劳动者由于自身素质、财力、时间、精力等限制，在被拖欠工资时往往不敢、不懂也难以寻求法律救济，“一裁二审”以“不告不理”为原则，并且程序复杂、时间长、难以有效保护劳动者利益。行政机关以国家强制力为后盾，主动介入到劳动关系之中，才能有效保护劳动者合法权益。2.劳动执法是日常性的，能够及时查处纠正拖欠工资行为，在对劳动者的保护方面明显优于发生纠纷后才启动的“一裁二审”。3.对于拖欠工资的用人单位，行政机关可以做出行政处理、行政处罚，具有惩戒、威慑和感化作用，更能发挥法律所应具有的教育作用，更能实现劳动法所追求的社会正义的目标。而“一裁二审”以补偿为原则，难以有效遏制违法行为，其实现的只能是一种个别正义。4.根据劳动法，行政机关有权责令拖欠工资的用人单位加付给劳动者经济补偿金、赔偿金，这是“一裁二审”所难以实现的。5.“一裁二审”受60日诉讼时效的限制，由于劳动力市场始终处于供大于需的状态，被拖欠工资的劳动者往往为保全工作而不敢寻求法律保护，直到工资长期被拖欠、生活严重困难，或者离开用人单位时才申请仲裁，因超过时效而得不到保护。目前，由于劳动执法和“一裁二审”两种处理方式的并存，以及劳动执法力量、执法水平、执法程序、地方保护主义等方面的原因，对于拖欠工资行为，行政机关往往以调代处，调解失败即劝导工人申请劳动争议仲裁，而很少采取行政处理措施。工人在还存在其它救济手段的情况下，不懂也不敢与行政机关据理力争，要求行政机关依法行使职权。这造成了拖欠工资特别建筑企业拖欠工资问题日益严重，引发了一系列社会问题。因此，笔者认为，处理拖欠工资案件，应强化劳动执法，以执法为主，“一裁二审”为辅，才能给予劳动者最有力的保护。
劳动法明确规定了对拖欠工资行为责令支付工资、经济补偿金、赔偿金的行政处理措施。《中华人民共和国劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”第91条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿、并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”。原劳动部1994年12月《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第6条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者工资报酬、经济补偿金，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿金总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资；……”原劳动部1994年《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动埏延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”根据这些规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，行政机关有权责令其支付工资报酬及经济补偿金、赔偿金，即“惩罚性赔偿”。这种“惩罚性赔偿”在国外广泛应用于用人单位利用其支配地位而侵害劳动者权利的行为等方面，对于遏制不法行为的发生，保护受害人的合法权益，维护社会生活和经济秩序具有十分重要的作用。在我国的立法和司法实践中已经越来越多得到应用。
历史上，劳动关系曾被视为一种民事关系，并在其调整上贯彻“意思自治”的原则，劳动者和用人单位通过签订劳动合同建立劳动关系，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付工资，这是双方的一种民事关系。工资权是劳动者的一种私权利，拖欠工资则是用人单位对劳动者的违约行为，劳动者有权通过民事诉讼等途径寻求救济，也可以放弃自己的权利。但是，由于劳动者和用人单位在劳动关系中处于不平等的地位，用人单位以利益最大化为目标，滥用其优势地位侵害劳动者的利益而带来了严重的社会问题。“在自由原则之下订立的雇佣合同非但不能使劳动者的生存状况有所改观，反而是越来越恶劣，劳工问题日益突出。特别是随着大工业的发展和科学技术的进步，劳工问题不仅仅是劳动者个人或某一雇主的问题，而是一个社会问题，必须在全社会范围内进行解决，这就需要借助于国家力量，通过国家立法建立一个全新的制度来解决劳动风险问题。”“面对工业化乃至信息化的现代社会，传统私法显得力不从心，加强公法干预势在必行。……以国家公权力来实施惩罚性救济措施，可以充分发挥惩罚性救济措施惩恶扬善、抑制不法行为的作用，减少侵权和违约行为的发生，从根本上保护弱者的利益。”在这种情况下，劳动法以“保护弱者”为原则，通过“倾斜立法”，规定一系列的劳动基准，把劳动者“工资权”等私权利上升为一种社会利益，拖欠工资行为不再只是一种违约行为，而是一种违反行政管理秩序的行为，是一种具有严重社会危害性的行为，将受到行政法律法规的制裁，如行政处理、行政处罚等。在行政机关和劳动者、用人单位之间形成一种行政管理关系，在这种关系中，行政机关作为行政主体，享有行政管理的权力，也必须履行行政管理的责任、义务，用人单位是义务主体，必须服从管理，依法履行义务，劳动者虽然是受益者，但由于其利益已上升为一种社会利益，这种“利益”对其而言已不是一种权利而是一种义务，不能随意处置，使行政处理得以顺利开展（现实中，如把工资权视为一种权利，则劳动者往往会迫于用人单位的压力而放弃），因此劳动者也是义务主体。正是由于劳动法把拖欠工资行为上升为一种违反行政管理秩序的行为，行政机关对于违法的一方，即用人单位采取行政处理措施，责令用人单位支付劳动者工资、经济补偿金、赔偿金，而劳动者作为义务主体，不能放弃自己的工资权。至此，通过行政处理方式解决拖欠工资问题似乎已无大碍。
但是，由于工资是劳动者和用人单位经过平等协商而约定的，支付工资是用人单位一种履行劳动合同义务的行为，拖欠工资行为在其本质上是一种违约行为，以行政处理方式处理拖欠工资案件在操作上遇到了诸多问题：1.在行政机关进行行政处理时，劳动者提起“一裁二审”，或在行政机关做出行政处理后，劳动者和用人单位提起“一裁二审”，则两者的冲突难以解决；2.工资数额是由劳动者和用人单位约定而不是法定的，与劳动合同其他内容、合同履行过程密切相关而容易发生争议，行政机关确认拖欠工资数额难度较大，且行政机关确认工资数额必须以对双方合同约定的权利义务以及履行合同的纠纷做出具有法律效力的评判为前提，超越了行政机关的职权；3.由于工资数额难以确定，而行政机关面对的是直接发生利益冲突的劳动者和用人单位，往往因无法同时满足双方要求而被提起行政诉讼，行政成本太高，并且由于劳动者和用人单位作为劳动关系的主体，掌握着比行政机关更为有力的证据，行政机关在诉讼中处于不利地位；4.以行政处理方式处理拖欠工资问题，工资和经济补偿金、赔偿金的给付对象是劳动者，行政机关若因用人单位的起诉而败诉，如何进行行政赔偿。由于上述原因，行政机关在处理拖欠工资案件时处于两难境地，如做出行政处理，往往会引起行政诉讼并最终败诉，不做行政处理，又会被劳动者起诉不作为，如2004年1月15日，郭增光代表68名民工向法院提起诉讼，状告北京市大兴区劳动和社会保障局的行政不作为。
对于拖欠工资案件处理中行政机关的职责范围，有的学者提出，“当用人单位低于劳动合同支付劳动报酬时，就会出现三种情况：（1）低于劳动合同，高于集体合同支付报酬，这是一种浅层次的违约，只是承担个别违约责任，与民事责任相类似；……（3）低于国家规定的最低工资支付报酬，这是一种严重程度的违约，不仅要承担违约责任而且要承担违反基准法的行政责任。”对此，笔者认为，劳动法对劳动者的特殊保护不仅包括最低工资等相对强制性规范，也包括关于按时足额支付工资等强制性规范，“低于劳动合同，高于集体合同支付报酬”也是一种拖欠工资违法行为，也应承担行政责任，只是由于其与劳动合同内容、履行情况的关系较为密切，而与“低于国家规定的最低工资支付报酬”承担不同的行政责任而已。
如前所述，由于劳动者和用人单位所处的不平等地位，如把工资权仅仅当成一种私权利，把拖欠工资行为视为一种违约行为而只是追究民事责任，则会因违法成本过低而使拖欠工资行为无法得到有效遏制，劳动者利益不得到保护，造成严重社会危害。因此，为拖欠工资行为设定相应行政责任，以公权力主动介入对拖欠工资的用人单位加以行政制裁显得十分必要，关键问题在于如何介入、介入程度如何。对拖欠工资的行政制裁有两种形式，一是行政处罚，另一种是行政处理，即责令支付并处以惩罚性赔偿。行政处罚以“惩罚”为特征，应用于拖欠工资行为在理论和实践中并无太大争议。如有的学者建议：“法律法规应对拖欠工人工资给予明确严厉的惩罚，以使用人单位不敢拖欠或由于拖欠而承担严重对自己不利的后果，加大其违法成本，如对一般的克扣、拖欠给予严厉的罚款，对于拖欠数额比较大的或由于拖欠给劳动者造成严重损害的应给予刑事处罚。”二是行政处理，工资行政处理虽也具有一定的惩罚性，但“补偿”是其本质，其超额支付的工资也可视为对劳动者因被拖欠工资而造成的精神损失等无法量化的损失的补偿。劳动法以对个别劳动者的特殊保护实现对整体社会利益的保护，对违法的用人单位采取对劳动者具有补偿性质的行政处理，比行政处罚更能真正实现劳动法的立法宗旨。由于工资权在其本质上是一种私权利，工资数额由当事人自主约定，与劳动合同内容及履行中的其他因素关系密切，如以行政处理手段处理拖欠工资行为，对工资数额的确认超越了行政机关职权，而通过法律规定具体明确的工资数额标准，则会直接排除劳动合同约定的效力，扼杀劳动关系主体的“意思自治”，形成公权力对当事人自主权的过度干预，“其结果是使劳动关系丧失了应有的活力。”因此，应修改《中华人民共和国劳动法》第91条的规定，行政处理不应针对拖欠工资的全部，而应限定于“违反最低工资规定”行为，责令用人单位按法定最低工资支付劳动者工资，同时责令用人单位支付最低工资1—5倍的赔偿金。一方面，最低工资是法定的，与劳动合同的约定及履行中其他因素关系不大，不存在公权力过度扩张侵犯私以利问题，行政处理限定于最低工资，不容易存在争议，诉讼风险较低；另一方面，在赔偿金的支付方面赋予执法部门较大的自由裁量权，执法部门按法定标准计算出劳动者可能被拖欠的应得工资数额，以此决定赔偿金的金额，这样，劳动者即使不再提起“一裁二审”亦能得到全部（甚至是超额）的工资报酬补偿。而一般情况下，劳动者还可寻求司法救济而得到最低工资之外的应得工资补偿，解决了行政处理与“一裁二审”管辖范围冲突的问题。
执法程序是法律实施的保障，在解决了实体问题之后，如何执行法律显得尤其重要。对于拖欠工资的行政处理（以下称工资行政处理），有人认为，工资行政处理实质上是一种行政处罚，对此《行政处罚法》已作了明确规定，在具体操作上不应有太大问题。其理由是：行政处罚是国家机关对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为实施的行政法上的制裁。其主要特征有：1.主体是国家行政机关；2.原因是相对人违反行政管理秩序行为；3.性质是对相对人科以新的义务，具有制裁性；4.目的是为了维护行政管理秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益。工资行政处理明显具备上述特征。对于工资行政处理是否属于行政处罚，《行政处罚法》并未具体规定。笔者认为，工资行政处理就其具体内容、性质而言并不完全等同于行政处罚：1.工资行政处理规定的“赔偿金”的给付对象是劳动者，而非《行政处罚法》规定的“上缴国库”；2.工资行政处理兼具“惩罚”与“补偿”的特征，以“补偿”为其实质，是一种兼具公法、私法因素的责任制度，而行政处罚以“惩罚”为特征，是一种典型的公法责任；3.行政处罚中“罚款”的标准由法律直接规定，而工资行政处理则以劳动者工资为标准。由于上述区别，把工资行政处理视为行政处罚，完全按《行政处罚法》的规定进行操作具有较大的难度。还有人认为，根据《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”工资行政处理作为责令改正或限期改正的行政命令行为，可根据该规定在行政机关实施行政处罚时加以应用。笔者认为，这种看法也不妥：1.《行政处罚法》规定的责令改正或限期改正行为是作为行政处罚的附属行为而存在的，而《中华人民共和国劳动法》规定的工资行政处理行为是独立存在的；2.工资行政处理对相对人科以新的义务，具有制裁性，而“责令改正或限期改正行为”只要求相对人履行既有义务，不具制裁性，两者存在质的区别。对此，1998年6月最高人民法院办公厅《对〈关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函〉的答复》第2条规定：“关于劳动监察决定的强制执行问题。根据《行政诉讼法》、《劳动法》和《劳动监察规定》的规定，劳动和社会保障部门做出的行政处理决定和行政处罚决定，可以依法申请人民法院强制执行；但劳动监察改正指令书不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为，当事人不履行该指令书确定的义务的，劳动和社会保障部门可依照《劳动监察规定》的规定处理或处罚。”该“规定”也对行政处理决定和改正指令书作了区别对待。
由于对工资行政处理是否属于行政处罚在理论和实践中仍有争议，按《行政处罚法》规定的程序操作也存在不少问题，且关于劳动执法程序的原劳动部规章《劳动监察规定》对工资行政处理的程序也未做出明确规定，行政机关在具体操作上存在较大难度，使得这种制度在处理拖欠工资案件中形同虚设，无法发挥其应有的作用。正如最高人民法院副院长江必新先生所述：“实体法制固然重要，但没有程序法制，实体法制再好也等于零；而如果有一套较好的程序法制，实体法制即使不完善，公民的自由也可以得到较好的保障。……优良的程序法制是实体法制实施的保障。如果一个国家出现了‘有法不依、执法不严’的情况，就应当认真审视该国家的程序法制是否健全。”因此，应尽快通过立法解决工资行政处理程序问题。
三、解决建筑企业拖欠工资问题的立法建议
首先，应扩大劳动法的调整范围，规定建筑工程承包人用工关系中建筑企业与工人存在劳动关系，把建筑工人纳入劳动法的保护范围。如规定，“禁止发包单位或承包单位将工程或劳务作业承包或者分包给不具备相应资质条件的单位或个人，发包单位或承包单位违反该规定的，不具备相应资质条件的单位或个人招用的人员视为发包单位或承包单位招用的人员，与发包单位或承包单位存在劳动关系。”
其次，把《中华人民共和国劳动法》第91条规定改为：“用人单位未支付工资或低于最低工资标准支付劳动者工资的，由劳动行政部门按法定最低工资标准责令支付劳动者的工资以及1至5倍的赔偿金。”
其三，应尽快制定《劳动监察条例》，对工资行政处理程序加以规定，由于与行政处罚同属行政处理行为，在很多方面可以参照《行政处罚法》的规定执行，同时考虑劳动关系及工资行政处理制度的特殊性，在一些方面做出特殊规定，使之更具体、更具针对性、操作性，能切实得到执行。在此，笔者大胆提出以下几点建议：
（一）立法的价值目标，即效率优先兼顾公平（效率模式）还是公平优先兼顾效率（权利模式）。效率优先模式主要以提高行政效率为目标，行政程序立法的设计主要考虑如何更有利于行政机关行使行政职权，便于对社会进行管理，提高行政效率。其主要特征有：第一，行政官员的自由裁量度极大；第二，行政行为的步骤紧凑，方式简便易行；第三，对行政人员的职权和职责规定明确；第四，注重行政程序规范的科学性、合理性。权利模式主要以保障公民权益为主要目标，行政程序立法的设计主要考虑如何防止和控制行政权滥用，如何避免行政机关在行使职权中以权谋私和侵犯相对人的合法权益。权利模式的主要特征有：第一，注重对影响公民权利义务的行政行为的程序控制；第二，注重行政职权行使中对公民权利的程序保障；第三，注重行政为尽可能为公民提供参与机会，如规定听证制度等；第四，程序设计比较完备。我国多数学者主张在行政程序立法上采取公平优先，兼顾效率的模式，更着重于控权，以保护行政相对人的利益。笔者认为，在目前我国各个领域行政权力普遍过大，行政相对人利益屡屡受到侵害的情况下，以控权为行政程序立法的一般原则虽然十分必要，但应充分考虑工资行政处理的特殊性：1.就一般的行政程序而言，公平模式强调的是相对人利益的保护，而效率模式更注重于社会利益的保护，而在工资行政处理程序中，对社会利益的保护是通过对处于弱势地位的劳动者的保护得到实现的，区别于一般行政程序直接对社会利益的保护。过度的强调“公平”对于劳动者是不“公平”的，比较而言，效率模式更能够体现劳动立法的宗旨。2.劳动报酬权是劳动权的重要组织部分，也是人权的一项重要内容，在绝大多数劳动者还需通过参加劳动领取劳动报酬维持生活的今天，劳动报酬权的保障是劳动者及其家庭生存的基础，因此，对拖欠工资违法行为的处理具有现实的紧迫性，提高行政效率显得十分必要。3.我国的法律基础较为薄弱，不少用人单位法律意识较差，拖欠、克扣工资行为大量存在，在这种情况下，过多地考虑公平而忽视效率显然不利于问题的解决。因此，在工资行政处理的立法模式上应以效率为主，兼顾公平，较多地赋予行政机关自由裁量权，缩短处理时间，简化行政程序等，以利于劳动者的保护。
（二）行政相对人。理论上，行政相对人分为直接相对和间接相对人。“直接相对人是行政主体行政行为的直接对象，其权益受到行政行为的直接影响；……间接相对人是行政主体行政行为的间接对象，其权益受到行政行为的间接影响。……直接相对人和间接相对人都是行政相对人，其权益受到行政行为侵害都可以依法申请救济，但法律规定的救济途径、方式可能会有所区别。”在行政管理关系中，直接相对人与间接相对人的权利义务是不同的。根据《行政处罚法》的规定，“当事人”指的是违反行政管理秩序，受到法律追究的一方，即直接相对人，告知、回避、听证、陈述申辩等制度仅适用于直接相对人，间接相对人只能作为《行政复议法》、《行政诉讼法》规定“第三人”而享有申请救济的权利。有的观点认为，在工资行政处理程序中，用人单位是违反劳动法、直接受到法律追究的一方，劳动者则是间接相对人，告知、回避、听证、陈述申辩等各项制度不适用于劳动者。对此，笔者认为：直接相对人与间接相对人划分的标准，并不在于是否违反行政管理秩序、受到法律追究，而在于是否直接参加到行政管理关系中、其利益是否直接受到影响。在工资行政处理中，劳动者虽然是受益者，但作为义务主体直接参加到行政管理关系中，虽未直接受到法律的追究，但作为工资、赔偿金的直接支付对象，其利益直接受到影响。因此，在工资行政处理中，劳动者应视为直接相对人，享有用人单位作为“当事人”的各项权利。
（三）追究时效。目前，“一裁二审”所适用的“60日”的诉讼时效对劳动者合法权益的保护十分不利，招致诸多批评。因此，工资行政处理的追究时效应参照《行政处罚法》做出如下规定：“违法行为自发生之日起二年内未被发现的，不再给予行政处理；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”
（四）行政执法程序的启动。一般认为，行政处理是行政机关行使行政职能的一种方式，行政处理程序的启动以发现违法行为、登记立案为第一步，如根据原劳动部《劳动监察规定》第13条第1项的规定“发现违法行为，经过审查，认为有违法事实、需要依法追究的，应当登记立案。”由于拖欠工资案件与劳动者的利益密切相关，举报投诉对于行政机关发现拖欠工资违法行为的作用不可忽视，而且，行政机关何时、如何受理举报投诉也直接影响到劳动者的利益，规定举报投诉的受理时限有利于提高行政效率，保护劳动者。建议做以下规定：“行政机关发现违法行为，应当在24小时内进行审查，认为有违法事实、需要依法追究的，应当登记立案；对于拖欠工资的投诉举报，行政机关应在24小时内进行审查，认为有违法事实，需要依法追究的，应当登记立案；不符合登记立案条件的，应当在接到投诉举报的48小时内书面告知投诉举报人不予受理。”该规定还应明确以下几点：1.举报投诉的主体不限，可以是工资被拖欠的劳动者，也可以是无利害关系的其他组织和个人；2.举报投诉的形式不限，可以匿名或实名，也可采取信件、电话、邮件等各种形式；3.规定了行政机关审查立案的时限，对于行政机关违法不受理、迟延受理的，投诉举报人可以提起行政复议、行政诉讼或向行政机关的上级机关、有关纪检监察机关投诉，使拖欠工资案件能得到及时处理。
（五）证据。由于劳动关系是具有隶属性质的管理、领导关系，劳动者的工资表、考勤记录都在用人单位手中，发生纠纷时用人单位往往会提供假证据、或拒绝提供证据、有的用人单位甚至已停产、倒闭，行政机关难以查实用人单位是否拖欠劳动者工资，因此，应实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。建议做出如下规定：“用人单位应根据行政机关的要求，在规定的时间内（一般不超过3天）提供工资表、考勤记录、工资计算方法等资料，用人单位未按要求向行政机关提供工资表、考勤记录、工资计算方法的，视为拖欠劳动者的工资。用人单位提供的工资表、考勤记录、工资计算方法等资料，行政机关无法确认其真伪，劳动者也无法证明用人单位提供的工资表、考勤记录、工资计算方法是伪造的，视为用人单位已支付劳动者工资。”“行政机关对拒绝提供工资表、考勤记录、工资计算方法或提供伪造的工资表、考勤记录、工资计算方法的用人单位和用人单位法定代表人、直接责任人员，可以分别处以1000元以上5000元以下的罚款。”
（六）自由裁量权。工资行政处理中1—5倍的惩罚性赔偿赋予了行政机关较大的自由裁量权，有必要应加以约束。由于已规定了由用人单位承担举证责任，行政机关确定劳动者应得工资有据可循，应按该标准确认劳动者的应得工资，1—5倍的惩罚性赔偿可相等或略高于劳动者应得工资。
（七）强制措施。由于工资行政处理要经过一定的过程，在这过程中有的企业会转移资产、逃避债务，行政机关无权阻止，造成行政处理决定得不到执行。对此，2003年9月江西省人大常委会《江西省劳动保障监察条例》第27条第2款规定，“劳动保障行政部门在对用人单位克扣或者无正当理由拖欠劳动者工资、拒不缴纳社会保险费及职业介绍机构骗取求职者中介服务费等案件进行调查取证过程中，发现当事人有转移财产或者逃匿迹象的，经报请本部门负责人批准，可以扣押其价值相当的财物。”该条款赋予了行政机关在查处拖欠工资等违法案件过程中的扣押权，有利于行政处理决定的执行以及劳动者合法权益的保护，为《劳动监察条例》提供了一个很好的借鉴。
（八）效力。行政处理决定自达当事人之时起生效，对行政机关、劳动者和用人单位均有约束力，用人单位不履行的，行政机关应申请法院强制执行。对此，原劳动部《劳动监察规定》第18条第2款规定：“单位和劳动者逾期不申请复议、不起诉又不执行处理决定的，劳动监察机构可以申请人民法院强制执行。”该规定存在以下几个问题：1.该规定以单位和劳动者逾期不申请复议、不起诉又不执行处理决定为申请强制执行的条件。“光是一个行政处理程序，至少要四个月才能完成，民工们哪里拖得起？”《劳动监察规定》就申请强制执行的条件做了较为严格的规定，主要是考虑工资行政处理中工资数额难以确定，容易引起行政复议、行政诉讼。在工资数额的问题得到解决之后，行政处理的诉讼风险已大大降低，申请强制执行的条件可做相应修改；2.未规定行政机关申请强制执行的时限，不能对行政机关形成有效的约束。建议规定：“用人单位应自处理决定收生效之日起3日内向劳动者支付工资，有特殊情况者可向行政机关申请延长，但不得超过7日。用人单位未在规定的时限内向劳动者支付工资的，行政机关应于期满之日起3日内向法院申请强制执行。”
（九）时限和送达。由于工资行政处理具有现实的紧迫性，时限不宜过长。建议规定：“行政机关立案后，应在15日内做出行政处理决定，有特殊情况不能在15日做出的，经上级行政机关批准可延长15日。”送达可依照民事诉讼法的规定执行，在工资行政处理案件中，作为送达对象的用人单位有具体的办公场所、人员，因此送达不存在太大问题。但是现实中，拖欠工资企业往往已停产倒闭，在很多情况下都要使用公告送达，该公告送达不能也没必要过长。建议规定：“公告送达的，自发出公告之日起，经过5日，视为送达。”
（十）救济和责任追究。在工资行政处理案件中，劳动者和用人单位都是义务主体。因此，对行政处理决定不服，劳动者和用人单位均可在规定的时限内申请行政复议或提起行政诉讼。还要明确规定行政机关工作人员违反法定时限、程序作为或不作为，由所在行政机关或行政监察机关按规定给予行政处分，其行为构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任等。
