曹艳春
目前出现了一些员工跳槽带走企业商业密的纠纷，这不仅对企业的经济效益，企业产品及劳动价值造成了有形，无形的损失，而且还由于削弱了企业对教育的投资的动机而间接影响了社会效益的提高。如何保证劳动力的合理流动与保护好企业商业秘密是当今急需解决的问题。尤其在当今的高薪技术企业中，技术性与秘密性非常强，员工在公司工作一段时间后，很快就掌握了公司的几乎所有商业秘密。由于我国现行法律对商业秘密的保护不够健全，没有一些明确的具体的规定，鉴于此，对员工跳槽现象与怎样保护企业商业秘密的研究与探讨是非常有必要的。
一、商业秘密是企业的生命
商业秘密在我国《反不正当竞争法》第10条第3款作了较为严格的界定：“商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年月日1月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对此做了进一步解释，详细列举了技术信息和经营信息的具体内容。和过去的要领外延相比，杂了客户名单、产销策略、招投标中的标底及标书内容、资源情报。在地方法规中，北京市《反不正当竞争条例》将商业秘密概念的属概念界定为“技术”秘密、技术信息和经营信息。《上海市反正当竞争条例》第三者5条进一步明确商业秘密包括特定的原材料配方、工艺流程、技术决窃、设计资料、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等。商业秘密的获得及占有有在现代市场竞争中具有的重要作用，是商业秘密被侵犯的内在原因。占有了商业秘密，就是占有了市场，把握了生存与发展权。所以，竞争对手往往为获取他人商业秘密而不择手段。不仅影响了权利人经济利益的实现，而且扰乱了社会经济生活秩序，对整个竞争秩序带来了破坏性的影响。商业秘密对于企业来说是非常重要的，它关系到企业的生死存生。1999年北京金益康新技术有限公司诉北京益康世纪软件开发有限 公司侵犯商业秘密一案就是最典型的例子。
某些秘密事项如国民经济和社会发展中的秘密事项既是国家秘密，又可能是商业秘密，两者往往很难区分，国家秘密和商业秘密的难以区分并受到日益强有力的保护，事实上已成为一种潮流。法国政府正在提倡“经常爱国主义”，要大公司加强对“企业秘密”的保护。在美国，也有多位参议员提议，要求制定法案对搞经济情报的公司进行制裁。可见，在世界经济发展到今日，商业秘密不仅对企业是至关重要的，甚至 影响到某一国家的经济发展。所以对商业秘密的保护是日趋重要。
二、我国现行法律中对商业秘密的保护及建议
(一)现行法律、法规的规定
1《民事诉讼法》规定在开庭审理时，对于涉及商业秘密的案件可依当事人的申请不公开审理，以保持其秘密性。
2合同法的保护：第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露堇得不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第60条第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。经92条规定合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。另外，合同法分则中的第347条、第351条、第352条等分别对技术转让合同中的秘密事项做了明确规定。
3《反不正当竞争法》的规定：该法是我国商业秘密立法的一个里程碑，它对商业秘密的概念，几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任首次作了明确规定。该法第10条、第25条规定经营者侵犯他人经营商业秘密的行为主要有：以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密及第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、披露或使用他人的商业秘密，监督检查部门责令停止违法行为，若给侵权者造成损害的，应承担赔偿责任，并对其根据情节处1万元至20万元的罚款。
4《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
5《公司法》中的规定：第62条，董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外不得泄露公司秘密。
6《律师法》第3条规定，律师应当保守在执业活动中知密的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。第44条规定：律师泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法部门给予警告。情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得。
7《刑法》的保护。《刑法》第219条规定，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑，并处以罚金。对于商业秘密的概念及侵权方式的列举与《反不正当竞争法》相同。
8科技行政法的规定，1986年发布的国务院《关于促进科技人员合理流动的通知》，以及1988年国家各部委的《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》中规定，科技人员不得私自带走或擅自公开、利用原单位的技术成果、技术资料，侵犯原单位的合法权益。
(二)对法律、法规中有关商业秘密保护不足之处的建议
时值今日，我国已基本上建立了对商业秘密法律保护的体系，对我国商业秘密的保护起了一定的作用。但是仍然有许多不完善、不适应市场经济要求之处。表现在：
1商业秘密保护的法律、法规过于零乱，对于商业秘密的法律保护体现在《民事诉讼法》《合同法》《反不正当竞争法》《刑法》等以及一些科技行政法规之中。应有一部统一的《商业秘密保护法》。
2对《民事诉讼法》中应规定法院有义务告知当事人，涉及商业秘密的案件可以申请不公开审理，这样更能保护当事人的合法权益，以防当事人不知而泄密。
3合同法中，对侵犯商业秘密给对方造成损失应当承担损害赔偿责任的规定太拢统，应具体规定赔偿责任，应以受侵权人的损失额为限。损失应当包括权利人开发获得商业秘密的成本，因被侵权造成利润的减少，为诉讼所付出的费用等之和。这样更能保护被侵权人的合法权益。在其他法律及法规中对侵犯商业秘密的赔偿责任也应作如此规定。
4在《反不正当竞争法》中，只规定了经营者，第三人的民事、行政责任，侵权方式的定采取完全列举式，不周延，等同于将其他许多侵权方式排除在外。应采取原则列举的方法加以规定。
5各种法律中对于由于工作需要，接触到商业秘密的政府主管机关及其他公务人员的守秘责任均未做规定，这是法律的一个漏洞，应予以严格规定泄密的责任。
6《劳动法》第102条中只规定了应当依法承担赔偿责任，规定得不具体。应做详细规定，(同3、合同法中的规定)。建议在《劳动法》中，规定签订劳动合同将商业秘密的保护做为必备条款，约束员工在本单位时或调离本单位后一段时间内不得披露，使用或允许他人使用该单位商业秘密。
7《公司法》中应规定：第62条的三种人泄密的严格责任。
三、正确处理跳槽与商业秘密的保护
笔者认为防止员工频繁跳槽而侵犯企业的商业秘密应从以下几个方面着手：
(一)规范劳动力市场。对劳动者择业行为形成强有力的约束。通过国家健全各种劳动法规、章程，尽可能使劳动力市场竞争行为法制化、规模化、制度化。进一步推广劳动合同制，以法律形式明确彼此的责权、利关系，约束双方的任意行为，在劳动合同中严格规定对商业秘密的保护办法，具体规定员工保守企业商业秘密的义务，规定侵犯企业商业秘密的严格责任。防止个人任意毁坏合同，随意跳槽而侵犯企业的商业秘密。
(二)改变企业的经营管理体制。过去计划经济下的行政命令式已不适合现代市场经济下的企业经营管理，在企业中应提倡以人为本。“培养员工对企业的忠诚心，让他们对公司有认同感。在企业内部营造一种大家庭式的氛围，让企业领导和员工产生共同的责任感，相互之间要礼貌相待，互助互爱、让员工感受到家庭式的温暖，使员工在本个企业工作有一种满足与快乐感，增加员工对企业的凝聚力。
(三)可以通过聘请律师或法律顾问，让企业意识到从自身的利益出发，一定要珍惜爱护人才。正确估价人才的价值，为他们提供一个良好的工作环境和人文环境，以减少那些掌握商业秘密的人员流失，造成对企业的损失。
(四)健全竞争机制，在《反不正当竞争法》中明确规定：一些专门的技术人员，掌握一定商业秘密的人员跳槽后，同业者在某一段时间内不得雇用，以防止哪些关键性人物跳槽给企业造成重大损失。
(五)在企业内部加强对商业秘密的保护。一是要加强对员工的宣传教育，让他们知道商业秘密对企业的重要性，树立全体员工保密的意识。二是要建立健全保密制度，增强保密措施。三是对企业的商业秘密进行划级分等，制定泄露每级商业秘密的严格责任。
(六)建立并规范中介服务机构，培养专门价值评估人员，评估商业秘密的价值，为诉讼或调解方法之赔偿损失提供依据。
(七)尽快出台《商业秘密保护法》，在《商业秘密保护法》中详细规定有关商业秘密保护的情况。1对商业秘密的概念明确规定，最好是采用原则加列举的科学方法来规定。2承认商业秘密是一种无形财产，属于知识产权范围之内的，理应受到同等保护。3规定商业秘密的大致范围，采用原则加列举的方法。4规定侵犯商业秘密的方式(也是采用原则加列举的方法)。5规定接触到商业秘密的其他人员的严格责任。如工商管理人员，检疫部门人员，记者等一些职业的需要接触并了解到商业秘密，他们有责任为企业保守商业秘密。6对网上侵犯商业秘密行为(网上黑客)规定严格责任，以保护网民的合法权益。7明确规定侵犯商业秘密的责任。
