“三来一补”是我国改革开放初期开始发展起来的一种重要的吸引外资的形式，对于广东省特别是深圳和东莞的经济发展起到了很大的推动作用。由于与“三来一补”相关的法律法规大多是在改革开放初期制订的，而经济的迅猛发展和广东经济的一些特点使现有的“三来一补”业务已经在很多方面超出了原有法律框架，而使现在出现的所谓“三来一补企业”法律概念模糊，法律地位不明确，进而给我们的民商事审判带来了很多困惑和难题。本文将就“三来一补企业”的法律地位，特别是诉讼地位和民事责任承担等方面进行探讨。

一、深圳审理涉及“三来一补企业”民商事案件的基本情况

深圳现有“三来一补”企业8000家左右，主要集中在宝安和龙岗两区，是当地村镇的主要企业形态。2003年，“三来一补企业”的出口额达125.6506亿美元，占全市外贸出口总额的20.03%；进口总额达75.5583亿美元，占全市外贸进口总额的13.87%。可见“三来一补企业”对于深圳的经济特别是对于深圳外贸的作用依然很重要。2001年-2003年，深圳两级法院审理的至少有一方当事人是“三来一补企业”的涉外商事案件有4040件，占审理的全部涉外商事案件的66.6%。除了涉外商事案件，其他的涉及“三来一补企业”的案件，如劳资纠纷、房屋租赁纠纷、行政诉讼等案件的数量也很多。所有这些涉及“三来一补企业”的案件都面临同样的问题，即对其诉讼地位和法律责任承担如何确定。

二、传统意义上“三来一补”的概念及特征

（一）传统“三来一补”的概念

何为“三来一补”？“三来”是对外加工装配的别称，具体包括来料加工、来样加工和来件装配。而“一补”是指中小型补偿贸易。“三来一补”实际上是一种国际经济技术的合作方式，是一种灵活简便的投资方式。最早对“三来一补”作出权威规定的是1979年9月3日国务院发布《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》（以下简称《办法》），《办法》规定：“加工装配业务，主要是由外商提供一定的原材料、零部件、元器件，必要时提供某些设备，由我国工厂按对方的要求进行加工或装配，成品交给对方销售，我方收取工缴费。外商提供设备的价款，我方用工缴费偿还。也可以采取灵活做法，运进的原料和运出的成品，各做各价，分别订立合同，我方赚取差价，用差价即工缴费偿还设备款。或者由外贸部门同外商签订合同，承担加工装配业务，然后组织工厂生产，外贸部门同工厂之间按购销关系办理。”“中小型补偿贸易，主要是指国家重点的大型补偿贸易项目以外的一般轻纺产品、机电产品、地方中小型矿产品和某些农副产品，由外商提供技术、设备和必要的材料，我方进行生产，然后用生产的产品偿还。补偿贸易原则上要用所产产品偿还，如须用其他商品偿还的，属于中央管理的商品由国家计委及外贸部审批；属于地方管理的商品，由省、市、自治区审批。”该办法至今依然是规范“三来一补”业务最权威的法律法规。1993年6月1日，广东省人大常委会颁布施行的《广东省对外加工装配业务条例》（以下简称《条例》）将对外加工装配业务定位为“是指由外商提供原材料、辅料、零部件、元器件、包装物料（以下简称料、件），由我方工厂按外方的要求进行加工或装配，全部成品交还外商销售，我方收取工缴费的业务。开展对外加工装配业务，可以利用原有的厂房设备，也可由外商无偿或有偿提供设备和厂房建设资金。有偿提供的，我方用工缴费偿还”。《条例》对对外加工装配的定义基本上沿用了《办法》的规定，唯一的一点突破是：外商可以无偿提供设备及有偿或无偿提供厂房建设资金。

（二）传统“三来一补”业务的特征

根据我国法律法规对于“三来一补”的规定，归纳出“三来一补”业务的特征有：

1、是一种国际投资方式。“三来一补”是国际间松散型的生产合作关系，其实质是不同关税区的国家或地区将本应由自己完成的加工生产过程转移到成本较低的另一国家或地区完成。

2、是平等主体之间的双务有偿合同关系。就对外加工装配而言，其性质接近于我国合同法规定的加工承揽合同，外方为定作方，中方为承揽方。而补偿贸易的性质接近于买卖合同，中方以分期偿还产品的方式支付价款。

3、各方当事人权责分明。“三来一补”协议的当事人一般有三方，分别为外商、中方的外贸部门和中方的工厂，三方按照合同规定享有和承担不同的权利和义务，各为独立的主体，通过合作共同把“三来一补”业务完成。

4、不存在所谓的“三来一补企业”。中方工厂作为国内法人或者国内法人的分支机构，完成加工工作，收取一定比例的工缴费，与一般国内企业没有分别。因此传统意义上的“三来一补”业务不是一种企业组织形式，不会产生所谓的“三来一补企业”。

三、“三来一补企业”的形成、特征及法律地位

（一）“三来一补企业”的形成

按照《办法》和《条例》的规定，开展“三来一补”业务必须在中方工厂进行加工，这不符合改革开放之初的广东的实际情况。当时广东的工业基础非常薄弱，特别是毗邻港澳的深圳和东莞根本没有工厂可以满足大量港澳台资本流入开展“三来一补”业务的要求。因此，一开始外商只能按照规定的要求将机器设备运到内地，然后租用当地的厂房进行生产，有的甚至出资以中方的名义兴建厂房。这样，工厂的财产实际上大部分是外商所提供，而名义上又为中方所有，归中方管理。后来，在实际生产经营中，外商又发现中方无论在工厂的管理和生产技术上都达不到外商的要求，因此，慢慢地大部分工厂逐渐地转为外商实际控制，从某种意义上成了外商在大陆开办的加工厂。为了进一步确认这种新型经济实体在经济交往中的地位，东莞市率先向国家工商总局请示要求将“三来一补”看成经济实体，颁发营业执照，但其内部合作各方要分开作帐，分别核算，该请示得到国家工商总局的同意。这促使了所谓“三来一补企业”的形成。深圳的“三来一补企业”虽然没有核发营业执照，只是颁发了《对外来料加工特许经营证》（以下简称《特许营业证》），但在设立时，也明确为“企业”，且有新设立企业的名称、地址、加工范围、银行账号等。因此，实际上深圳和东莞现在都通过设立所谓“三来一补企业”的形式来引进长期对外加工装配项目，而这种“企业”作为一个经济实体对外发生各种民事经济关系，本身也具有自己的名称（该名称已区别于中方单位的名称，大多与外商的名称接近）、组织机构和场所。这些“企业”实际上都由外商所实际控制。

（二）“三来一补企业”的基本特征

1、“三来一补企业”是对外加工装配合同各方成立的一个新的经济实体。“三来一补企业”不论领取营业执照还是特许营业证都是经过工商部门登记成立的新的经济组织，是以自己的名称对外发生各种民事和行政关系，是明显区别于中方开办单位的新的经济实体，这明显不同于传统的“三来一补”业务。长期对外加工装配一般都是通过这种设立“三来一补企业”的方式进行运作。而短期对外加工装配则是由国内企业（包括外资企业）与外商签订合同进行短期合作，不成立“三来一补企业”。

2、“三来一补企业”实际由外方投资和控制。国家工商行政管理局所颁发的企字[1990]第79号对《关于理顺“三来一补”企业登记发照管理的报告》的复函将该企业定位为由外商提供设备、原材料、辅料，由外商负责全部产品的外销，由中方提供土地、厂房、劳力，中外双方对各自投资不作价以提供条件组成的企业。 该复函对“三来一补企业”中外双方的义务作了大体的划分。而实际上，现在的“三来一补企业”除了设备、原材料、辅料等由外方提供外，一般厂房都是由中方或者其他企业或个人出租给外方，有的厂房甚至由外方出钱中方出地合作建成，劳动力基本上由外方聘请，中方只负责厂长、出纳、和企管，报关员基本由商务单位负责。“企业”的生产经营以及财务基本由外商控制。中方合作单位在“三来一补企业”中所能获得的利益只是工缴费统筹部分的一部分。以深圳龙岗区为例，该区“三来一补企业”工缴费结汇后按照一定的比例进行分成，在统一扣除增值税、银行手续费、商务单位手续费后，对剩余部分的分配一般是“三来一补企业”为75%，其他区、镇、村三级政府分配比例共占25%。三级政府的具体分成分三种情况：其一、区属“三来一补企业”工缴费结汇后，区政府统筹20%，主管企业（即中方开办单位）留5%；其二、镇属“三来一补企业”工缴费结汇后，区政府统筹11%，镇政府统筹9%，主管企业留5%；其三、村属“三来一补企业”工缴费结汇后，区政府统筹11%，镇政府统筹8%，村级（中方开办单位）留成6%。由此可见，在现在的“三来一补企业”中中方开办单位由于没有实际投资，也不实际参与“企业”的经营管理，中方开办单位最终所获取的利益是很少的，一般只是分得工缴费的5-6%，工缴费的大部分还是交由外方控制的“企业”，用于“企业”生产运作所需。而村里投入到基础建设中的资金可能比获得的工缴费还高，因此，现在“三来一补企业”对于村镇的贡献更多体现为解决当地的就业以及获取厂房租金。现有的“三来一补企业”中外商实际上履行了出资的义务，而外商控制了“企业”的生产，用工缴费维持企业的收支平衡 ，外商利润主要是从产品在境外销售获得。而中方无论是开办单位还是商务单位都只能分到几个百分点的工缴费，并非实际上的投资者，更多起到协助办理各种手续的作用。

3、“三来一补企业”拥有一定的财产权。一般认为“三来一补企业”的机器设备、原材料、产品都由外商所有，厂房由中方出租，故“三来一补企业”不具有财产。但实际运作中，“企业”以自己的名义对外发生经济关系情况非常普遍，三来一补企业以自己的名义购买汽车等动产也是普遍的现象，以自己的名义出售产品也经常发生。通常理论认为，只要能够以自己的名义合法地转让财产所有权，同时又以自己的名义合法地受让财产所有权，就具有了民事主体的财产条件。 另外，“三来一补企业”均有自己开立的资金帐号，独立进行核算。对于帐号里的资金，虽然主要是工缴费，但该部分资金并不属于中方开办单位也不属于外商所有。我认为，这些都可认为是“企业”的财产。

4、深圳现有的“三来一补企业”实际上只有来料加工企业。据了解，来件装配和来样加工数量很少且其性质和来料加工没有本质区别，因此，有关管理机关已经实际上把他们作为来料加工对待，登记时也只登记为来料加工。而深圳最后一个补偿贸易项目在前年合同到期后，深圳现在已经没有补偿贸易这种投资形式存在。

（三）“三来一补企业”的法律地位

从以上分析可以看出，“三来一补企业”是一种新的“企业”形式，主要从境外运来原料从事生产加工业务，产品一般返销境外，其实质是外商在国内开办的没有法人资格的经济实体，这种“企业”形式目前在我国还没有相关的法律法规加以确认和规范。下面从三个方面分析其法律地位。

1、这种经济实体不属于商法意义上的企业

在西方的商事法律中，传统上按照成员的构成、责任形式、法律人格的不同可将企业法律形态分为独资企业、合伙企业和公司企业三大类。我国因为长期的计划经济体制，使我国的企业划分传统上主要从所有制性质对企业进行分类，将企业划分为全民所有制企业、集体企业和私营企业。近几年，我国企业立法的思路已经逐渐与国际接轨，已转向独资企业、合伙企业和公司企业的传统分类。由于企业具有法定性，企业的法律形态由法律直接规定而非自行创制或由实践产生。企业法律形态是具有法律强制力的企业形式，任何当事人设立一家企业，都只能在企业法律形态中择定与其相适应的企业类型。“三来一补企业”从其形式上看既不属于传统商法意义上的企业，也不属于我国特有的全民所有制或集体所有制企业，也就是说其作为“企业”缺乏法定性，并不属于法律意义上的企业。

2、“三来一补企业”的法律地位类似于“其他组织”

“ 其他组织”是我国法律的一个重要概念，一般指不具法人条件的社会组织，如企业法人的分支机构、企业的筹建组织、不具法人资格的社会团体、不具法人资格的企业等。《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》给“其他组织”下的定义是“指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。“其他组织”的法律地位在我国也没有明确的定论。传统民法中，民事主体只有法人和自然人，除此之外，别无其他主体。我国的《民法通则》在法人和自然人之外又规定了“两户一伙”（个体工商户、农村承包经营户、个人合伙），算是对传统民事主体理论的突破。但“其他组织”作为市场主体的重要组成部分，对于社会和经济生活的作用是显而易见的，学术界要求赋予其民事主体资格的呼声也很高。一些民事特别法实际上也已经把“其他组织”作为一个民事主体看待。《民事诉讼法》直接赋予了“其他组织”以诉讼主体资格。“其他组织”能否作为民事主体还需我国民事基本法的最后确认。

从“其他组织”概念看，其他组织主要具有以下的基本特征：（1）合法成立；（2）有一定的组织机构；（3）有一定财产；（4）非法人组织。“三来一补企业”不论是领取了营业执照与否，均是在工商部门合法登记成立的经济组织，其内部也有一定的组织机构，而且不具法人资格，这些都是没有争议的。唯一争议较大的是“三来一补企业”是否有一定的财产。如上文所述，“三来一补企业”具有自己的财产，虽然这种财产权不具有完全的独立性。因此，从这些特征看，“三来一补企业”从法律地位上看类似于“其他组织”。

3、“三来一补企业”从特征上看最接近于外国公司的分支机构

外国公司的分支机构，是指外国公司依东道国法律在东道国境内设立的从事生产经营活动的场所或者办事机构，实际上是外国公司在本国之外的国家设立的分公司。 “三来一补企业”与外国公司的分支机构有以下的共同特征：（1）均是境外公司在内地设立的从事生产经营的经济组织；（2）均不具有法人资格；（3）都必须经过批准成立；（4）均有一定的组织机构，但不具有公司法人的内部机构，没有公司的章程；（5）其拥有的财产资金均来源于境外的开办单位。但两者并不相同，存在以下明显区别：（1）名称上有区别。外国公司的分支机构没有自己独立的名称，只能以其所属的外国公司的名义进行业务活动，一般以该外国公司中国分公司的名义进行活动，名称上还要标明外国公司的国籍和责任形式。“三来一补企业”的名称没有这些限制，虽然很多“企业”所用的名字与其境外开办单位名称有一些联系，但也有毫不相干的。（2）资金限额上有区别。外国公司的分支机构的经营资金有最低限额，国务院根据不同行业和经营规模另行规定；而“三来一补企业”没有任何限制。（3）生产经营范围有区别。外国公司的分支机构按照营业执照中确定的经营范围从事经营活动。“三来一补企业”的经营范围仅局限于加工装配业务，而且对于加工范围有严格限制。（4）开办形式上有区别。外国公司的分支机构由外国公司按照我国法律规定程序申请设立分支机构，不需要国内企业作为合作伙伴。而“三来一补企业”则必须有中方的合作单位，且需要有外贸代理权的单位参与。从开办形式上看“三来一补企业”接近于中外合作企业。（5）清算程序不同。外国公司的分支机构被撤消必须依照法定程序对债权债务进行清算。而“三来一补企业”没有清算机制，合同届满各自拿走财产，对于生产过程形成的债权和债务如何处理没有规定。

由于“三来一补企业”的基本特征与外国公司的分支机构最为接近，我们在研究前者的法律地位时可以更多的比照后者的规定。如果以后需要立法对“三来一补企业”进行规范，也可参照外国公司分支机构的规定，把“三来一补企业”规范成外国公司分支机构或者创制出与之相类似的一种新类型的涉外经济组织。

四、“三来一补企业”的诉讼主体资格和对民事责任的承担方式

（一）涉及“三来一补企业”案件中如何确定民事诉讼主体

对于“三来一补企业”是否具有民事诉讼权利能力，以及如何确定当事人，在审判实践中争议都比较大，一直也没有形成统一的做法。有的把“三来一补企业”单独作为诉讼当事人；有的把“三来一补企业”和其外方开办单位一起列为当事人；有的把“三来一补企业”、中方开办单位和外方开办单位一起列为当事人；也有的认为，“三来一补企业”没有财产没有营业执照，不属于《民诉法》中的“其他组织”，故不能作为诉讼主体，即只能将外方开办单位列为当事人。

1、“三来一补企业”具有民事诉讼权利能力。有些人把诉讼主体等同于民事主体，认为只有象公民和法人这样的民事主体才能作为诉讼主体。因“三来一补企业”不是民事主体，所以也不能作为诉讼主体。其实，民事主体和诉讼主体是不同的概念。诉讼权利能力虽然以民事权利能力为基础，但两者区别明显，前者作为程序上的权利能力，作为诉讼主体的资格，后者作为实体上的权利能力，是作为民事主体的资格。“三来一补企业”虽然不是我国民法所规定的民事主体，但仍可以作为诉讼主体，以自己的名义起诉和应诉。实际上，我国《民诉法》规定了“其他组织”具有诉讼权利能力，就是赋予不属于民事主体的“其他组织”以诉讼主体的资格。而且如上文所分析，“三来一补企业”的特征符合最高法院司法解释所定义的“其他组织”的概念。因此，“三来一补企业”具有诉讼主体资格，可以作为当事人。

2、“三来一补企业”不适合单独作为被告。“三来一补企业”独立作为原告主张权利应该允许，因为权利的最终归属还是其开办单位。但是，“三来一补企业”不宜独立作为被告，因为“三来一补企业”不是独立的民事主体，其民事行为能力包括承担责任的能力是不完整的，如果让其单独作为被告既不利于纠纷的彻底解决也不利于保护债权人的利益。

3、一般不宜将中方开办单位作为被告。现在几乎所有“三来一补企业”中中方开办单位都不是企业的投资者，只是协助企业的设立和管理，其所得到的利益也是很少的一部分工缴费（占几个百分点），因此，把中方列为当事人没有实际意义。但如果当事人坚持要列中方为当事人，一般还是应该尊重当事人的起诉权利，把中方列为被告，如果审理后中方确实不是投资者，再驳回原告的起诉。

（二）“三来一补企业”对民事责任的承担

“三来一补企业”可以作为诉讼主体，但能否承担民事责任也有不同看法。有的认为，这类企业虽然可以作为诉讼主体，但没有自己的财产，不能承担民事责任，由其外方开办单位承担责任。我认为，“三来一补企业”有自己的财产，具有一定的承担法律责任的能力，应该由“三来一补企业”以其自身的财产承担法律责任后，再由其开办单位在其不能承担的法律责任部分承担相应的补充清偿责任,这样才能体现“三来一补企业”作为一个实体的实际意义。至于中方开办单位是否应承担民事责任，我认为中方开办单位在“三来一补企业”中并非实际的投资者，所收取的工缴费数额很少，如果由其共同承担“三来一补企业”的债务显然与其实际收益明显不成比例，因此，只有当原告有证据证明中方开办单位是“三来一补企业”的实际投资者，这样中方开办单位才应承担相应的民事责任。（作者：深圳中级法院 　詹旭伟 ）