东莞市中级人民法院研究室  陈斯  熊毅军

    摘要：东莞市中级人民法院是最高人民法院特批的六个拥有涉外民商事案件管辖权的中级法院之一，东莞市人民法院则是特批的全国范围内除部分开发区法院外唯一享有部分涉外民商事审判管辖权的基层法院。本文着眼于东莞市两级法院涉外民商事审判取得的成绩及其审判经验，力图梳理脉络，总结归纳,发现问题，指出不足，为两级法院的涉外审判的继续发展提供助力。
 
    东莞市地处珠江三角洲核心，位于广深经济黄金走廊中间，是当前中国经济最为繁荣的地区之一。作为改革开放的前沿地带，其独特的外向型经济结构以及由此产生的发达的涉外经济贸易构成东莞市两级法院审判工作的重要外部环境，与此紧密相连的是在东莞市两级法院所审理的案件中，涉外案件占相当大的比例，尤其是涉外民商事案件，几乎占所有民商事案件（即经济、民事案件）的1/3。因此，本调查报告围绕东莞市两级法院所审理的涉外民商事案件展开，不包括涉外行政及刑事案件。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，涉外民商事案件分为五大类：1.涉外合同和侵
权纠纷案件；2.信用证纠纷案件；3.申请撤销、承认和强制执行国际仲裁裁决的案件；4.审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；5.申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。其中“涉外合同纠纷”案件是指法人之间、法人与其他组织之间发生的国际经济贸易、投资、金融、保险、融资租赁、担保、证券、期货、信托、合作、经营等方面的合同纠纷案件；“涉外侵权纠纷”案件主要是指国际贸易欺诈、涉外票据、证券权益、股东权、损害公司权益、财产所有权等纠纷案件。但不局限于最高法院规定集中管辖的五类案件。原因是未纳入集中管辖范围的涉外债务、涉外婚姻、涉外房地产、涉外知识产权（主要是商业秘密侵权、著作权侵权案件）在涉外案件总量中占相当比例，如果剔除，就很难反映全貌。

    一、东莞市两级法院涉外民商事审判的基本情况

    东莞市是改革开放后我国最早有外商投资直接进入的地方，相应地，东莞市两级法院1988年前先后存续的是东莞县人民法院和东莞市人民法院，1988年3月，经我国最高人民法院批准，东莞市中级人民法院成立。1989年1月1日，东莞市中级人民法院正式挂牌。也是我国最早开展涉外、涉港澳台民商事审判工作、审结案件数量最多的地方法院之一。下面从东莞市两级法院涉外审判工作的历史、案件及审判人员的基本情况、涉外审判的问题及对策等几方面来具体阐述。

    (一)东莞市涉外民商事案件审判的历史

    早在上世纪80年代，东莞法院就已经开始审理涉港案件，目前在涉外民商事审判实践中通行的一些做法相当部分都源于东莞法院的涉外司法实践，如来料加工企业的诉讼地位和责任承担、对境外人员在国内有未了的民事纠纷，经对方当事人申请而采取扣押护照或回乡证的民事强制措施等，都是由东莞法院的涉外审判人员在长期的审判实践中结合法律规定的基本精神探索出来的。这些做法最后都得到了广东省高级法院和最高法院的认可。

    另外，如［2001］东中法民认字第1号民事裁定书裁定认可的台湾地区高雄地方法院做出的2000年票字第38759号民事裁定案，就是我国首宗认可台湾地区法院做出的支付令裁定案。黄某与李某同为台湾地区居民，黄某欠李某1855万元新台币。因屡讨不还，李遂向台湾高雄市地方法院申请支付令。高雄地方法院经审查后向黄发出支付令，在法定的20天时间内，黄未对支付令提出异议，至此，高雄地方法院发出确定证明书，确定支付令生效。后李某向高雄地方法院申请强制执行该支付令。但因为债务人黄某常住东莞市投资办厂，李某遂持支付令来到东莞，向东莞市中级法院申请受理并认可该支付令的法律效力。经审查，东莞中院认为，该支付令是由债权人申请，经台湾地区有关法院审查后签发的催促债务人履行债务的命令，它生效后与确定的判决具有同等的法律效力，因此可以比照最高法院的相关司法解释和相关文件规定予以受理，即可以受理并审查认可其效力。经逐级请示，2001年4月10日，最高法院作出批复：“人民法院对当事人持台湾地区有关法院支付命令及其确定证明书申请其认可的，可比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。”

    近年来，东莞两级法院所受理的涉外民商事案件类型不断增多，涉及境外当事人范围也日益广泛。至今，东莞法院对西班牙、美国、德国、泰国、韩国、新加坡、日本、英国、英属维尔京群岛、香港、澳门、台湾等国家和地区的案件均有受理过，虽然所涉国家属于不同法系，涉及法律问题也形态各异，程序法律大不相同，但通过长期的审判实践和经验积累，东莞法院在送达、证据保全、财产保全（扣证、边控等）、主体资格的认定、准据法的选择、证据的认定、外国法的查明、涉外审判中的执行等方面已经积累了一些经验。涉外民商事审判经过二十几年的发展已逐渐走向成熟、稳健。

   (二)1999年以来东莞市两级法院审理涉外、涉港澳台民商事案件的数目

    东莞市中级人民法院1999年至2002年审结涉外民商事案件数量根据司法统计数据，基层法院即东莞市人民法院从1999年到2001年，共审结7076件涉外、涉港澳台案件（1999年审、执结1782件，2000年审、执结2176件，2001年审、执结3118件），其中，经济纠纷案件共4865件，民事案件2211件（其中119件为婚姻纠纷案件，2092件为债权债2002年东莞市中级法院审结涉外民商事案件分析务纠纷案件）。在此7076件案件中，涉外的有123件，涉港澳的有6080件，涉台的有873件。

    东莞市人民法院2002年审结涉外民商事案件分析图东莞市中级人民法院自1999年至2001年共审结涉外、涉港澳台案件788件（包括一审案件190件、二审案件598件）。其中，1999年审结涉外案件216件，2000年审结229件，2001年审结涉外案件343件。从地区的分布来看涉外案件17件，涉台案件58件，涉港案件713件。

    2002年，东莞市人民法院审结（按照新的统计方法，不含涉外执行案件数）涉外、涉港澳台案件共1908件(如包括执行案件1007件，总数则有2915件)，其中涉外196件，涉港1172件，涉澳12件，涉台528件。2002年，东莞市人民法院1999年至2002年审、执结涉外民商事案件数目东莞市中级人民法院涉外、涉港澳台民商案件共555件，其中涉外12件，涉港521件，涉澳3件，涉台19件。

    2002年全年，两级法院共审结涉外、涉港澳台案件2463件，其中涉外208件，涉港1693件，涉澳15件，2002年全年东莞市两级法院审结涉外民商事案件涉台547件。从上述数据可见东莞法院受理审结的涉外、涉港澳台案件近年来呈大幅上升的趋势。东莞法院已经成为国内审理涉外案件数目最多的法院之一。

    (三)1999年至2002年涉外民商事案件类型分析

    涉外经济（商事）案件的类型方面，根据东莞市两级法院涉外案件审理近三年最新情况的统计，常见涉外民商事案件类型主要有：

    1.涉外借、贷款合同纠纷、欠款纠纷。东莞市两级法院1999年审结17件，2000年19件，2001年13件，2002年24件。此类案件主要集中在市法院，但多数在100万元以下。

    2.涉外买卖、购销合同纠纷、货款纠纷。此类案件占涉外案件的很大部分，东莞市两级法院1999年审结此类型案件248件，2000年293件，2001年247件，2002年158件。

    3.涉外劳动争议案件。主要发生在“三来一补”企业中，1999年两级法院审结9宗，2000年审结19宗，2001年审结271宗，2002年审结288宗。该类案件以涉港居多。

    4.涉外融资租赁纠纷、国际设备租赁贸易纠纷。东莞市两级法院1999年审结11件，2000年审结12件，2001年审结7件，2002年审结12件。

    5.与“三来一补”企业相关的加工费、租金纠纷。两级法院审结的与“三来一补”企业相关的加工费、租金纠纷1999年30件，2000年55件，2001年47件，2002年173件（2002年来，与“三来一补”企业相关的加工费、租金纠纷案件已经合并在涉外加工承揽合同纠纷这一案由下，但实际操作当中仍然有法官将其单独列成案由，司法统计也对这些案由下的案件进行了单独统计）。如［2001］东中法经终字第249号（香港）龙腾制衣国际有限公司上诉东莞市厚街骏华制衣厂加工费纠纷案、［2002］东中法经终字第82号叶任傍上诉（香港）隆宇实业公司拖欠加工费纠纷案。

    6.涉外承包经营合同纠纷。两级法院1999年审结5件，2000年9件，2001年4件，2002年3件。此类案件在上世纪90年代较多，近年随着开放程度加大，外商独资企业增多，纠纷呈逐步减少的态势。

    7.涉外加工承揽合同纠纷。两级法院1999年审结5件，2000年10件，2001年12件，2002年184件（案件数量的增加是由于2002年来，与“三来一补”企业相关的加工费、租金纠纷案件已经合并在涉外加工承揽合同纠纷这一案由下）。

    8.涉外建筑工程承包合同、工程款等纠纷。两级法院1999年审结11件，2000年17件，2001年11件，2002年6件。

    9.涉外婚姻家庭案件。两级法院1999年审结4件，2000年1件，2001年2件，2002年11件。案件中既有东莞居民与外国、台港澳人的婚姻家庭案件很多这类案件中的一方原来也是东莞居民，东莞海外及港澳联系多，出国投靠亲戚朋友或到港澳定居是改革开放以前很多本地人习以为常的谋生之路，通过各种关系离开大陆成为外国公民或港澳居民后，因两地分居、感情不和等各种原因导致婚姻家庭纠纷的产生。另外，东莞人与港澳居民由于地缘和血缘的接近，彼此联姻很多，也是造成涉港澳婚姻家庭纠纷案件多的原因。如［2001］东中法民认字第1号“张运稳申请承认美国法院离婚判决”民事裁定案件中男女均为东莞居民，结婚后一方出国感情破裂，由外国法院判决离婚，申请我院承认判决。，也有台港澳居民及外国公民内部和相互间发生的婚姻家庭案件。

    10.涉外侵权纠纷、商标侵权纠纷。两级法院1999年审结4件，2000年审结1件，2001年3件，2002年5件。包括侵犯财产权行为，也有商标侵权、股东侵吞公司资本的侵权等类型，如东中法［1999］经初字第162号香港名桥电业有限公司诉劳嘉荣侵权纠纷案等。

    11.涉外合伙纠纷。此类案件以涉港、台为最多，两级法院1999年审结5件，2000年0件，2001年3件，2002年2件。如东中法［1999］经初字101号 李诚财诉香港颖雅眼镜公司等合伙纠纷案等。

    12.拖欠运费纠纷。两级法院1999年审结3件，2000年审结7件，2001年审结3件，2002年审结1件。拖欠运费纠纷类案件主要集中在制造商与承运人之间的运费纠纷，如东中法［2000］经终字第159号“东莞市皇彩鞋业有限公司上诉（香港）新邦运费纠纷一案”等。

    出现的新型涉外民商事案件类型有：

    1.涉外企业股权纠纷。两级法院2000年审结3件，2001年审结1件，2002年审结1件。如东中法［2000］经初字第147号“叶总传诉台湾罗歌仕公司股权纠纷”案件等。

    2.涉外投资纠纷。两级法院1999年审结1件，2000年审结2件，2001年审结2件，2002年无。如东中法［2000］经终字第62号“王正典等上诉香港荣利管理公司投资款纠纷”案件等。

    3.产品质量责任纠纷。两级法院1999年审结1件，2000年审结3件，2001年、2002年无。有内地消费者购买外国商品衍生的产品质量责任纠纷，也有内地厂商与外国、港台地方厂商的相互争讼。如东中法［2000］经终字第43号“香港豪新公司与厚街腾德制衣厂诉何锦平”案件等。

    4.涉外、涉港澳台房地产纠纷。两级法院1999年审结8件，2000年审结10件，2001年审结39件，2002年审结11件。案件类型包括房屋买卖合同纠纷案、拖欠土地转让款的纠纷和房地产合作开发经营纠纷案等。

    5.申请承认和执行外国（包括地区）法院判决案件。此类案件不多，但东莞法院做得很早也非常成功。如［2001］东中法民认字第1号民事裁定书裁定认可的台湾地区高雄地方法院做出的2000年票字第38759号民事裁定案。在此案中，东莞法院提出的法律意见得到上级法院的肯定并予以推广。

    6.高尔夫会籍合同纠纷。东莞市拥有数个高尔夫球场，大量外商拥有球会会籍，由于缺少法律规范，产生了不少纠纷，目前已经受理了25宗，现仍在审理之中。

    (四)东莞市两级法院的涉外审判审级分工

    涉外民商事案件集中管辖前，两级法院对涉外民商事案件管辖的审级分工是与普通案件一致的。实施集中管辖后重新作了调整。2002年年底，省法院批准了东莞中院提出的关于辖区内两级法院受理第一审涉外、涉港澳台民商事纠纷案件级别管辖标准的意见，现已经实行。按照此规定，基层法院东莞市人民法院管辖范围为：1.争议标的金额为100万元以下（不含本数）的涉港、澳、台案件（但不包括涉及国际货物买卖、信用证纠纷案件，申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件，申请承认和执行外国法院民商事判决、裁定的案件）为第一审民事、经济纠纷案件。高于上列标准50％以内的案件，经中级法院批准，东莞市人民法院可以作为第一审案件受理；高于上列标准50％以上的案件，不得交由东莞市人民法院作第一审案件受理。

    东莞市中级人民法院则以：1.争议标的金额在100万元至1亿元以下的涉外、涉港澳台民商事案件；2.不够100万元数额，但一方或双方当事人为外国人的案件；3.争议标的金额按第一条的规定虽属东莞市法院管辖，但中级法院认为在本辖区有重大影响的涉外民商事案件；4.上级法院交办的涉外民商事案件。以上四种案件为第一审涉外民商事案件。

    二、东莞市中级人民法院办理涉外案件中存在的问题与对策

    (一)涉港澳台民商事管辖权的冲突与协调（区际民商事管辖权冲突之协调）

    目前，我国内地及港澳台四地区在涉及不同法域区际民商事管辖权冲突时，基本上都以内域法“有效管辖”为原则。我国长期以来强调国家主权原则，如《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院对涉港澳台民商事管辖权的有关司法解释，虽几经演变和发展，但目前就涉港澳台民商事管辖权，原则上除涉港澳台合同纠纷案件可由当事人协议管辖外，也实行“实际和有效管辖权”原则。见《民事诉讼法》第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”该原则在各地区法院司法实践中的运用，形成我国区际民商事管辖权的区际冲突在所难免。陈友强：《对涉港澳台民商事管辖权的认识及协调建议》，载《中国涉外民商事海事审判网》。从东莞市两级法院多年的司法实践中可以看出，我们长期坚持的“有效管辖”原则所表现的“有效但不合理”的弊端已日见明显。

    从20世纪90年代开始，东莞中院就不断碰到管辖冲突问题，如1990年东莞市中院经济庭受理的蔡某与罗某合伙纠纷一案，原被告各自在内地和香港起诉对方，而两地法院各自受理了案件并各自作出判决，而判决结果大相径庭，严重影响了此案件的执行。近年来，此类情况更是频频出现，不仅东莞，就内地法院而言，目前区际管辖权的行使所采取只顾有效而不顾合理的管辖原则，表面上看是管辖权的积极行使，但实际上，更多时候是以牺牲内地当事人的利益而求得平衡。因为在涉港澳台案件中，若败诉方是内地当事人则内地法院一般都得以执行；而败诉方是涉港澳台当事人的，因目前区域法院间承认与执行渠道的不畅通而事实上难以得到执行。因此，应尽快建立“不方便管辖”制度，同时，根据意思自治原则，尊重当事人之间的管辖协议，进一步引导和保护港澳当事人通过协议形式确定民商事纠纷的管辖权。

    (二)送达方面存在的问题

    从东莞市两级法院的审判实践看，总的说来，涉外民商事审理中的送达手段实际运用的不多。当前，东莞市两级法院对涉外民商事案件的境外当事人的送达，主要采取几种常规方法根据《民事诉讼法》涉外编规定了七种送达方式，其第247条规定：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（二）通过外交途径送达；（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。”：1.直接采取邮寄送达境外当事人本人；2.向其在内地的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；3.公告送达；4.通过律师机构及有关组织转委托送达，即通过司法部派驻香港的中国法律服务（香港）公司进行送达；或直接委托香港49位律师送达；5.向当事人委托的内地诉讼代理人或代收人送达，必要时再由该诉讼代理人转递当事人。另外，由于法院向外国或港澳台当事人送达法律文书的司法协助、委托送达安排程序较为复杂，渠道不畅，所以在实践中较少采用。广东省高级人民法院于1986年与香港最高法院（香港回归前的香港法院）就相互委托代办送达签订了《关于相互协助送达民、商事诉讼文书的初步协议》，其协议规定了七个方面的内容，但实践中，香港方面委托送达的成功率极低，同时还有手续烦琐等种种不便，我们现在已经很少利用这一途径。

    在送达中，目前存在的问题主要有：

    1.邮寄送达问题。

   “最常用最有效的邮寄送达方式似乎与我国在《海牙送达公约》的保留相矛盾。一方面，地方人民法院无从考证哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达。最高人民法院没有提供这方面的资料，我们作为地方法院更难获取这种资料。另一方面，这种送达方法似乎没有法律依据。我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留。因此，我国关于涉外邮寄送达的规定，实际上与我国的条约义务相冲突，实际上丧失了法律规范的作用。这样，对在我国无住所的外国当事人的邮寄送达，没有法律依据。”曹发贵：《完善我国涉外商事案件送达程序之设想》，载《中国涉外民商事海事审判网》。

    建议撤回对《海牙送达公约》的保留，充分发挥邮寄送达的作用。国家过分干预民事诉讼司法观念太陈旧，应该在修改《民事诉讼法》时予以纠正，我们进行送达的多起案例表明，外国法院经常采用邮寄送达和司法协助委托送达并用的方式，即“双管齐下”。这样做，既遵守了国际条约义务，又在一定程度上提高了司法效率。例如，1994年，法国巴黎大审法院通过司法协助途径委托我国法院向厦门华侨电子有限公司送达司法文书，厦门市中级人民法院在向该公司送达时，发现该公司在半年前就已经收到同样的文书，并且案件已经调解解决。曹发贵：《完善我国涉外商事案件送达程序之设想》，载《中国涉外民商事海事审判网》。我们在受理涉外民商事纠纷时，一般首选邮寄送达，但同时也采用其他比较有效的方式，比如，我们审理涉港台案件中，一般先通过电话通知或由其亲戚朋友或商务伙伴代为通知，同时采用邮寄送达的方法。多数案件的被告在收到邮件或者接到国内亲友的电话后，都会主动与该法院联系，只有涉外当事人有意回避，确实难以送达的时候，我们才采用公告送达的方法。这样可以避免送达时间过长，过分拖延诉讼的情况。另外，经过摸索，我们已经开始尝试采取与邮电局订立送达协定，将司法文书统一由邮电局送达并回收送达回执的做法，这样可以将绝大部分的送达交由邮局完成，送达社会化可以减轻法院工作人员的负担。我们认为要克服送达困难，就必须仍然发挥邮寄送达的优势，但又必须有所改革。这就是将邮寄送达这种司法行为社会化的做法予以制度化，与邮局协调好，由邮局负责送达并汇报送达情况。

    2.按照外交途径、司法协助途径、海牙送达公约送达问题。由于种种原因，按照外交途径、司法协助途径、海牙送达公约送达，送达程序复杂、费时费力，程序烦琐不堪。要通过这些途径送达，首先必须准备司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书，而且这些文书必须翻译成外文，存在许多不便。根据程序，这些准备好的文书要逐级报送给最高法院，最高法院审查后再将文书转给司法部或外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。对方中央机关接受文书后，在按照其内国法律规定将文书转递给执行送达的法院。文书送达后，送达证明按同样的路径回到我们手中。这个程序，正如最高人民法院万鄂湘副院长所说的最高人民法院万鄂湘副院长指出，“审判机关无法控制、拖延审判程序的客观原因”之一是“送达程序过长且送达成功率低，特别是涉外案件，法律规定的通过外交途径送达，有时要一两年才有回应，而且送达成功的很少，只有30％”。如何提高涉外商事案件的审判效率，是长期困扰我们的问题。，将费时一至二年，且成功率低，只有30％。正是由于这个原因，东莞市两级法院至今为止，没有采用过外交送达的方式。

    3.留置送达问题。

    东莞法院在审理涉外案件时，对外商在内地有住址或商务办公地点的时候采取这种送达方式，特别是审理来料加工案件时通常在涉外当事人不在内地或拒绝签收时采用此方式。但由于我国关于留置送达的规定有太多的限制，要求基层组织证明，而当地组织从吸引外资的角度出发，往往不太愿意做这样的证明。我们认为：“英法两国关于代收和留置送达的规定，对于外国当事人在我国有经常住所或者居所的情况，具有借鉴意义。法国民事诉讼法规定同住人员，甚至邻居都可以代收文书，而我国民诉法规定同住成年家属才能代收。法国规定执达官送达查明受送达人确实住在文书注明的地址后，即可以留置送达，留下通知条。”曹发贵：《完善我国涉外商事案件送达程序之设想》，载《中国涉外民商事海事审判网》。

    4.公告送达问题。

    最高人民法院在2000年4月17日颁布的《审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》的第1条规定，涉外案件需要公告送达的，应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和受案法院公告栏内同时刊登公告。但是，从东莞市多年的涉外审判实践中看，在《人民法院报》刊登公告效果极差，远不如在广东省的省级以上的报纸上刊登公告的效果好。因此，应当允许各地人民法院根据案件的具体情况由各省高院确定公告送达的媒介，这样才能达到刊登公告的最佳效果。另外，是不是要用尽各种送达方法才能公告送达？实践中，为了提高办案效率，避免一种方法行不通，浪费了许多时间后，才采用另一种方法。建议“多管齐下”，即邮寄、外交或司法协助途径送达同时进行，只要邮件被退回，特别是邮件上有 “地址不详”、“该地址查无此人”等批注时，即采用公告送达方式。

    5.对“三来一补”企业的送达问题。

    东莞涉及“三来一补”企业的案件较多，在“三来一补”案件中，法律文书的送达中就存在着不同的做法。有的直接送达外商在内地的加工厂厂长，有的采取邮寄送达，在外商下落不明或外商在港企业地址不明的情况下还采取公告送达的方式。在邮寄送达不成功的情况下再以公告形式送达“应诉通知书”等法律文书。但是，此类案件出现难以送达的情况时，往往是外商已经无法经营，面临破产境地的时候，如果严格按照民诉法的规定进行审理往往造成工人闹事等不利情况，如公告送达就要等75天之后才能开庭审理，开庭审理前又不能先予执行、拍卖外商在内地的“三来一补”厂加工厂及其财产设备。这使得工人的工资得不到及时清偿，影响社会稳定，其社会效果明显不理想。

    从东莞两级法院的审判实践来看，因为外商在内地的“三来一补”工厂及其财产设备、人员都是受外商支配的，管理员及厂长东莞市众多“三来一补”厂厂长一般由本地人担任，这样方便与当地镇政府的协调，也方便报关。也是外商聘请的。法律文书送达至其在内地的加工厂，被其聘请的管理人员或厂长签收，即应当视为已经送达投资设立“三来一补”厂的外商企业，这样既便于他们与外商联系，也便于内地的债权人的债权能够得到及时实现。因此实际效果也明显好于公告送达。有鉴于此，东莞法院的大部分法庭都是采用对“三来一补”厂厂长及管理人员的送达，视为已经对外商送达。

    6.国内法与国际公约的法律冲突问题。

    目前，有关送达的法规存在不明确的地方。如最高法院在其早期颁布的司法解释中的送达行为与海牙公约有不协调的地方，而该司法解释至今未废除，造成我们在部分案件审理中无所适从，东莞中院审理的［2000］东中法经初字第10号的“蔡壮钦、黄燕英诉戴姆斯-克莱斯勒股份公司、香港富荣车行产品质量责任纠纷案”。［2000］东中法经初字第10号的“蔡壮钦、黄燕英诉戴姆斯-克莱斯勒股份公司、香港富荣车行产品质量责任纠纷案”。东莞市中级法院在受理该案件后，经查明，被告戴姆斯-克莱斯勒股份公司经北京市工商局批准在北京设立了代表处。其间，原告五次变更了被告名称，东莞中院五次向戴姆斯-克莱斯勒股份公司北京代表处送达有关的应诉材料。每次送达后，被告戴姆斯-克莱斯勒股份公司均通过北京代表处对我院送达方式提出异议，认为我国与德国均为1965年11月15日海牙公约缔约国。应当按照《海牙公约》的有关规定送达。在此过程中，东莞中院就此问题通过广东省高级法院向最高人民法院作出请示。但一直没有回复。后由于北京高级法院就同一问题向最高院请示，最高院于2002年6月18日发布法释［2002］15号司法解释《关于向外国公司送达法律文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》，该《批复》答复如下：《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》第1条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条的规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼法律文书，可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时，便不再属于海牙送达公约规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此，人民法院可以根据民事诉讼法第247条第（五）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据海牙公约向国外送达。另外，根据民事诉讼法第237条的规定，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达的方式。接到该批复后，东莞中院合议庭将情况立即告之被告，对其异议予以驳回。这些问题需要最高法院尽快协调，从立法的层面予以解决。

    (三)取证和证据方面存在的困难

    证据的取得以及对证据的认定是涉外审判的难点之一。特别是当事人的主张法律事实如果发生在境外，那么取证是十分困难的。一方面，法官到境外取证的成本高，手续复杂；另一方面由于对外国、港澳台地区有权机关所出具文书证据力的审查及采信缺少相关法规，造成诸多不便。审判实践中，法官对境外证据的采信，只能通过引导当事人举证、质证来排除疑点，形成心证，对当事人无争议的事实予以确认，但对于有争议的事实的证据的认定，存在难度。证人出庭也是困扰的问题之一，尤其是专家证人出庭问题比较突出，多数案件证人只是提供书面证据，而本人拒绝出庭。因此，在东莞市法院的审判实践中，如果证据为境外取得，而另一方当事人否认的，一般不予认定。

    (四)涉外与涉港澳台民商事纠纷审理中的时效期间问题

    目前比较尖锐的问题是港澳台当事人适用何种期限的问题。根据最高人民法院1988年12月在广东省佛山市召开的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的要求，“对于在港澳地区的当事人公告送达的期限可以适用民事诉讼法(试行)第七十五条的规定。港澳地区的被告提出答辩状的期限适用民事诉讼法第八十六条的规定；向第二审法院上诉或提交答辩状的期限分别适用民事诉讼法(试行)第一百四十五条和第一百四十八条的规定。”按此规定，港澳地区的当事人适用的诉讼期限与国内当事人适用的期限是一致的，但按照2002年8月由最高法院颁发的《涉外商事审判实务问题解答（讨论稿）》则规定：“鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此，对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照我国民事诉讼法有关涉外编的规定办理，即：答辩期、上诉期均为30 日，公告送达期限为6个月。”见《涉外商事审判实务问题解答（讨论稿）》。两者存在明显冲突。从当前的审判实践看，由于现代通信技术及交通的日益发达，国家及地区间的距离正处于日益缩小的态势，尤其是港澳台地区与国内经济正处于逐步结合的状态，由于通讯和交通所产生的上述地区与内地的巨大差异正在逐步消除。1991年颁布的现行《民事诉讼法》时的社会物质条件到现在已经产生了深刻的变化。同时，从案件审理的角度看，过长的期间严重妨碍了审判效率，相当多的案件显示，由于不良港澳台当事人拒绝应诉或者故意玩弄诉讼技巧，导致诉讼严重迟延，阻碍了当事人权利的实现。我们认为能否考虑对涉港澳台案件的诉讼期间不适用涉外程序，而直接适用普通程序。

    (五)外国法的查明问题

    首先，外国法的查明到底是一种事实证据还是法律证据存在争议，尤其是判例法的查明，在普通法国家，根据遵循先例原则，判例具有拘束力或说服力，判例法是法官作出裁判的法律依据。但我们在审理关涉案件时，要查明这些判例则非常困难，这既由于法系不同、司法原理不同，更是由于法官的职业知识结构不同使然。这导致有些案件尽管当事人约定适用外国法，但因无法查明，改为适用中国法。“这已经成为我国涉外民商事案件审判的一个缺陷，直接影响判决书的合理性和公正性，影响了法院的权威性，使外国当事人对我国法律缺乏信心。”张磊：《外国法的查明之立法及司法问题探析》，载《中国涉外民商事海事审判网》。

    实践中，我们对外国法查明的做法一般是，“由法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书。法院经审查，如没有损害我国公共利益或规避法律的情况，一般都采纳该法律意见作出判决”。但存在一些问题，如通过中外专家提供意见来查明外国法时，所谓的“专家”范围难以界定。

    其次，在法院作出判决之前，专家出具的《法律意见书》是否应如同专业机构所作的鉴定结论一样，经双方当事人质证，给各方当事人抗辩的机会？这在实践中是个值得商榷的问题。

    再次，法院依职权审查外国法的内容在立法上应如何体现？从东莞市两级法院的审判实践看，虽然当事人约定适用外国法，但最后能够直接适用的极少。比较成功的是［2002］东法经字第4995号深圳市海螺音响器材有限公司诉东莞市群思电子有限公司、（香港）群思制造有限公司货款纠纷案。该判决结果与香港高等法院作出的对（香港）群思制造有限公司判决具有殊途同归的特点。

    对于外国法的查明问题，我们的看法是“在我国民事诉讼法涉外编中已明确规定：当某涉外法律关系需要适用外国法时，该外国法的查明，先由当事人举证、另一方当事人质证；双方当事人对该外国法无异议时，法院地法院在不违反本国公共秩序的情况下适用该外国法；当该外国法不能被准确证明时，法院可以依职权去查明；如果该外国法仍不能被查明时，可补之适用法院地法”。张磊：《外国法的查明之立法及司法问题探析》，载《中国涉外民商事海事审判网》。

    (六)涉外民商事法律文书的执行问题

    在审理涉外纠纷时，特别是涉及外商在东莞开办的“三来一补”加工厂的纠纷案件中，执行时基本上是只能就其在内地的财产进行执行的，当其在内地的财产不够执行时，往往无法继续到香港追着执行下去。

    再者，香港方面认为内地的判决不具有终局效力性，根本不承认判决的效力，因而我们的判决根本无法在香港得到执行，通常是当事人把内地法院的判决书当作一种证据材料拿到香港法院就同一事实再次起诉。

    另外，关于目前实行的执行通知书问题，从东莞市法院的审判实践上看，现行的执行通知书制度方便了被执行人转移资产和逃废债务，根据民事诉讼法，执行前必须向被执行人送达执行通知书，没有送达执行通知书、执行期限没有届满就不能对被执行人财产采取强制措施。因此在执行通知书送达给被执行人起到执行期限届满的期间反而成为被执行人转移财产和逃跑的最好时机。有的被执行人具有反执行知识，干脆隐匿起来逃避执行通知书的送达。在执行通知书不能送达的情况下，又要公告送达，耽搁两个月的时间才能强制执行被执行人财产，所以这一方法也阻碍了执行和追债的开展。另外，留置送达也因为一般是在外商已经逃跑的情况下才使用，效果不好。

    还有一个新情况是，涉外案件审理和执行当中 “扣证”或“边控”的使用已经日益稀少。在实际审判执行业务中，不良外商已经发展出对策，他们利用扣证后上报省法院再转省公安厅再下达边检海关等部门的时间差，以证件遗失等理由迅速地重新办理一套新证件逃到境外，有些甚至采取偷渡的方式直接通过当地的“蛇头”将其送到港澳。

    (七)有关“三资”企业及“三来一补”企业案件的审理问题应该指出，“三来一补”与“三来一补”企业是两个法律概念。“三来一补”究其本质两者其实是平等主体之间合同行为，其法律后果是导致主体间债权债务的产生，并非一种企业的组织形式，而是属于国际贸易的特殊形式。从国务院及其有关的部委和广东省政府颁布的有关“三来一补”的规定来看，都是按照国际贸易的特殊方式进行规定的。同时，从企业组织的分类来说，一般也是以企业财产的所有权的归属或承担责任的方式来确定企业性质，如全民、集体、股份有限公司或有限责任公司等，所以，应该说从学理上是不存在所谓“三来一补”企业这种形式的，但改革开放以来，珠江三角洲地区作为中国改革开放的前沿地区，产生了“三来一补”企业这种特殊的企业形式，尤其是国家工商总局批准东莞市工商局专门开设“三来一补”企业的登记并对此类企业颁发企业性质为“三来一补”的营业执照，明确了“三来一补”企业为涉外性质的企业。由于东莞市外资企业中“三来一补”企业占有相当的份额，因此，如何确定此类企业的诉讼地位及其民事责任变成为当前涉外审判实践中的一个热点问题。

    1.涉外立法方面严重滞后，尤其是针对“三来一补”的涉外规范性文件较少，相关法规缺乏系统性和严密性。东莞市两级法院审理的涉外案件中有相当一部分是涉及“三来一补”企业的，特别是“三来一补”企业在生产、经营过程中对外发生的买卖、承揽纠纷以及厂房租赁、拖欠水电费纠纷，对内的则有因企业倒闭、拖欠工人工资等纠纷。目前在东莞市人民法院，绝大部分的涉外案件为上述类型。当前在审理中相关的规范性文件主要有：(1)广东省人民政府于1989年3月颁布的《广东省私人（外商）承包经营对外加工装配、补偿贸易业务暂行规定》，其性质属于政府规章；(2)1993年5月14日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《广东省对外加工装配业务条例》，其性质属于地方性法规；(3)广东省高级人民法院颁发的粤高法发［2000］25号《关于审理来料加工合同纠纷以及相关纠纷案件若干问题的暂行规定》，该规定是广东省高级人民法院对来料加工纠纷案件审判工作的指导性文件，对广东省法院系统审理该类案件起着重要的指导作用；(4)广东省高级法院颁布的《关于审理来料加工纠纷案件若干问题的意见》，该文件以座谈纪要的形式发布，在审判实践中有参考作用，从当前我国的立法体制讲，该意见不是有约束力的规范性文件。不难看出，就这么几条规则是很难全方位涵盖“三来一补”类型案件在审理中所出现的不同情况的。对“三来一补”的相关主体在工商行政管理上的定性、“三来一补”中外商与内地参与方的法律权利义务关系等方面都没规则可依。

    2.主体问题亟待规范。

    首先，由于法规的不完善，导致对“三来一补”模式中承揽方--“三来一补”企业（包括有独立名称字号但受控于外商的“三来一补”厂和提供厂房地皮并负责申领工商登记执照或者直接作为“三来一补”企业开办人但不实际参与经营的管理区，现为村委会）、定作方（投资建厂的外商）、供应商（局外人）三方（准确来讲，如果管理区作为一方的话，应当是四方）的诉讼主体资格的认定存在疑难。有的法官将来料加工合同的中外双方列为共同被告，但在实体处理时以“三来一补”企业自身没有独立财产、不具备“其他组织”的资格驳回原告对“三来一补”厂的诉讼请求，只判决外商承担责任。有的不对“三来一补”厂作出实体判决而只对外商企业作出实体处理，有的则只列外商企业为当事人而不将其在内地的“三来一补”厂列为当事人。在东莞市唯一比较一致的作法是当原告将名义上的开办人管理区（现为村委会）或外贸公司一并列为被告时，法官们一般采取驳回对开办方的起诉。

    其次“三来一补”、中外合资、合作企业虚假出资的问题也是目前涉外审判中的一个重点问题。如果说诉讼担当和加列当事人只是程序意义上的诉讼主体问题，那么，另外值得特别关注的是实体意义上的企业主体资格问题和工商登记问题。在东莞市一个普遍的情况是，很多“三来一补”企业的开办人在工商登记上有投资，但实际上分文未出，实际是外商出资，不少中外合资、合作企业事实上只是“三来一补”经营模式，不符合中外合资企业的法律条件，其工商登记存在严重问题。限于长期以来我国未加入世界贸易组织，外商的直接投资往往不以开办独资企业的方式进行，而多采取与大陆经营者合资、合作企业的经营模式，有一部分则以“三来一补”的形式进行工商注册，由于中方只是出租厂房、地皮，并不实际经营，因此此类企业多数名不副实。当前东莞市很多的合资企业，特别是粤港合资企业存在很大管理问题，经营行为很不规范，很多合资企业只是以合资企业当作一个牌子，实际上是由港方在实际经营。粤方的出资是虚假的，往往是管理区出租厂房地皮，港方通过融资租赁带来机器设备等进行实际经营。由于工商登记注册区分不明，审查不严格，有些“三来一补”企业同时兼具加工厂和中外合资企业的身份，因此很多所谓中外合资企业只不过是外商在内地开办的加工厂，根本与内地地方政府和资本无关。这导致了很多不利情况的出现，特别是当企业资不抵债时，按照法律的规定，未正式出资的中方往往会被判决在应缴纳的出资额内承担清偿责任。因此，在执行这些冒牌中外合资企业时往往要求以中方（通常是当地管理区）在出资范围（一般是厂房与土地作价）抵债。对这种纠纷，包括省法院和不少中级法院在内都曾直接判决管理区要承担责任，因为以合资企业来认定这些加工厂的话，严格依照法律则管理区的厂房地皮作为中方出资理应作为企业资产被用来承担有限责任。但这种判决结果因严重影响当地利益，往往遭到强烈抵制，即使作出判决也很难执行。

    我们认为，对此类加工厂和企业应强化工商管理，在注册时查明所设立企业的实质性质，并及时纠正以前在工商登记上出现的失误。只有这样才能明晰产权，分清财产权属，明确所涉各方各自的法律地位和内外法律责任。不让管理区和政府承担不必要的风险和损失。

    还有一个比较明显的问题是，工商部门核准设立所谓“三来一补”企业“三来一补”企业的形式多种多样，通常是由当地公司或村委会等其他组织联系好外商后再到工商管理部门申请牌照，企业性质为“三来一补”，除厂房为当地提供之外，其余所有财产均由外方提供，而厂房也是属于租赁性质，而合同的中方一般会委托当地的进出口公司或对外加工办公室作为代理人签订来料加工合同，“三来一补”企业则作为下属工厂一起作为合同的当事人参与合同的签订，此类企业均不具备法人资格。的这种做法的合理性问题。“三来一补”是来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易的简称，它只是一种国际贸易方式，一般来说，“三来一补”企业不具有独立的财产或经费，因而没有民法上的独立人格。这与其参加大量的民事法律关系的现状是很不对称的。这造成了“三来一补”企业的诉讼地位“三来一补”企业在诉讼中的地位是审判实践中争论多年的老问题，一直没有完全解决，问题的关键在于对“三来一补”本身的法律特性没有清晰的认识，笔者认为，无论现实中的“三来一补”究竟如何，“三来一补”企业只要确实领取了营业执照，其非法人主体地位就已经确立，参加诉讼并非意味着其一定要承担完全的民事责任，反而，如果直接参加民事活动的主体不参加诉讼将会影响诉讼的正常进行，因为“三来一补”企业是否虚假不经审理是无法得知的，即使是虚假，其作为民事诉讼的主体仍然是可以的，只是在承担责任上应根据实际情况来确定由其真正的经营者承担责任。和责任承担从本质上来说，“三来一补”只是一种经营形式，是开展业务的方式，本身不应该也不可能以此来确定企业的性质，对“三来一补”企业的性质也只能按照此类企业的出资以及责任的承担方式确定，而不应该采取现行以“三来一补”这种生产经营方式来确定。“三来一补”企业名义对外进行民事活动的，该“三来一补”企业应该作为诉讼主体参与诉讼，如果享有债权并作为原告的，法院可直接判令被告（债务人）向“三来一补”企业清偿债务，如果“三来一补”企业是作为被告参加诉讼的，应同时追加实际投资人作为共同被告参与诉讼，其民事责任应该由该“三来一补”企业和投资外商共同承担。以开办“三来一补”企业的外商的名义对外进行民事活动，但该“三来一补”企业参与了收货或加工等辅助性活动的，以外商作为案件的被告，可以不追加该“三来一补”企业作为被告，但如果原告坚持要起诉该“三来一补”企业的，亦可以将外商与该“三来一补”企业作为共同被告，但在判决时可直接确定由外商负全部责任。在连续性的交易中，分别以“三来一补”企业和其投资外商的名义交叉进行民事活动的，可以将其作为共同被告参与诉讼，然后判决两者共同承担民事责任。还有问题是对名义上属于“三来一补”企业的财产应该怎么处理？多数情况下，“三来一补”企业是完全没有独立属于自己的财产的，其所有的财产都由外商提供，但当地管理区为了领取“三来一补”企业营业执照而作为出资而呈报的厂房能否作为执行的财产范围。当该“三来一补”企业不属于案件当事人的时候，当然就不存在要执行该“三来一补”企业厂房的问题，但当法院判决“三来一补”企业要承担责任的时候，名义上属于该“三来一补”企业，但实际上只是租赁的厂房能否作为执行的标的，一直有很大的争议。笔者认为，从“三来一补”企业的设立来看，是否必须拥有自有的厂房，其实不是设立的必要条件，即使厂房为租赁，该“三来一补”厂还是可以批准成立的，因此确定此类企业的民事责任应该按照其本来面目来确定。确实属于谁就由谁承担，如果提供厂房的管理区或其他人在企业注册登记时弄虚作假，导致第三方因与该“三来一补”进行交易时蒙受损失，则虚假出资人应在其应出资范围内承担责任，但如果第三方是明知该行为的后果其实是归属于“三来一补”厂外方的，则提供厂房的中方不应承担责任。引自陈斯，《论“三来一补”企业的诉讼地位及其民事责任的承担》，载《广东法学》，2002年第6期。的困惑。

    虽然东莞市中级人民法院在审判实践中根据“三来一补”的基本法律特征和实践中的具体做法，明确了由“三来一补”企业的实际出资方即境外投资人参加诉讼并承担民事责任，而且这种做法并最后得到了上级法院的认可。但由于立法上未解决，“三来一补”企业的法律属性和法律地位的问题实际上并没得到最终解决。

    从最终解决问题的角度出发，建议首先在工商登记部门把关，取消“三来一补”企业这种登记主体，对外商在内地的“三来一补”加工厂不进行工商登记，而只核发一个许可证允许外商企业在内地开办加工厂即可，这样将大大解决诉讼主体和诉讼担当的混乱问题。

    (八)涉外企业逃废债务现象亟待规范

    当前，在审判实践中，不良外商逃废债务非常严重。不仅是“三资”企业，还包括“三来一补”企业。而“三来一补”企业法律地位的模糊、工商登记的不规范增加了经济活动的不确定因素、增加了交易者及当地管理区和政府的风险，而且制造了严重的逃废债务隐患。当企业经营不善、资不抵债时，一些外商为了达到逃废债务的目的，采取故意转移财产等方法来逃债。还有一些外商采取空壳经营，用从境外融资租赁或借用的机器设备到内地经营来料加工企业，其自身并没有机器设备，经营期间大举举债，通过少投资、多举债的负资产经营模式创业，一旦受债权人追诉，外商便一走了之，拖欠巨额债务不予偿还。另外还有一些外商经营来料加工企业进行空壳经营的目的本身就有诈骗意图。他们不是通过合法经营贸易赚钱，而是有预谋地通过空壳经营急速积聚巨额资产，有些外商在逃废债务前常常把企业伪装成兴旺发达的样子，明明资不抵债还通过搞装修、到处下单买材料、招聘员工等方法制造假象，但趁人不注意就逃离了。然后逃废债务大发不义之财。

    外商逃废债务对政府和法院的冲击是很大的。1.如果债务人追索不到外商就会要求以管理区的地皮和厂房作价抵债，加之管理区常常以合资者或共同经营者的法律身份出现，因而毫无例外要承担赔偿责任。2.当外商逃债后，鉴于稳定社会、保护和安抚打工者弱势群体的考虑，广东省政府规定逃废后的欠债（包括工人薪水）由当地镇政府或管理区来垫付，这严重加重了政府和管理区负担。3.这也给法院执行工作埋下了地雷，造成根本无法执行情况的出现。对这些情况，东莞法院主要采取向工商、税务、海关等有关政府主管部门提出司法建议的方式，积极配合社会综合治理，充分发挥司法职能调处纠纷，化解矛盾。

    (九)涉外民商事裁判文书制作问题

    目前东莞市两级法院涉外民商事裁判文书的格式无法体现其特点，有些庭室为了简化程序，甚至由经办人自行打印文书，经常出现文书制作粗糙，严重影响国家形象。我们认为，首先，对于涉外法律文书应当冠以全称：“中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院”、“中华人民共和国广东省东莞市人民法院”，这样可以明确我国司法主权；其次，涉外裁判文书在制作格式上应比一般的法律文书更加清楚、明晰，高度透明化地反映和体现案件审理全过程的起诉、立案、反诉、保全、开庭、判决等，现在这方面做得不够，不利于树立裁判文书公信力；再次，涉外裁判文书的说理不够，特别是有些基层人民法庭作出的判决书，有些几乎不讲理由，不能反映出在案件定性、管辖、送达、取证及其准据法的选择等各法律问题上的说理性强的法律适用过程及法官意见，严重影响了法院的形象。

    (十)关于涉外审判中的调解问题

    涉外审判由于强调程序的特殊性，因此人们很少留意调解问题，似乎调解只限于国内案件的审理。但从东莞市两级法院多年的涉外案件审理情况来看，调解在解决纠纷中还是起到了重要的作用，特别是部分涉及群体性的涉外纠纷采用调解方式解决产生了很大的作用。如东莞市人民法院在审理王波等252人诉香港新科实业有限公司、东莞市南城新科磁电制品厂事实劳动关系争议纠纷系列案中，主审法官通过调解的方式使绝大部分的原告与被告达成协议，仅剩下部分当事人继续诉讼。对化解社会矛盾、解决社会纠纷起到了重要作用，产生了很好的社会效果。

    从审判实践看，在当前涉外民商事案件调查取证及执行难的情况下，调解能够促使当事人在法院的说服解释下分清利弊、减少无谓纠缠，迅速达成解决纠纷的妥协和谅解，取得实效。经过摸索，我们认为调解不仅仅是在庭审时候，在立案、庭前证据交换、庭审、再审、执行和解等五个环节上均要充分发挥调解作用，现在已经有部分案件在立案阶段经立案法官调解即达成协议，大大节省了诉讼资源。

    (十一)境外破产清算和国内诉讼的协调问题

    近年来，东莞市两级法院均碰到境外破产和国内诉讼相冲突的问题。按照破产程序，在外国、港澳台设立的企业的破产，一般由其本国或者本地法院管辖，如果国内当事人要申报债权则必须向这些法院申报，法律程序复杂、债权证明认证也较为困难。而且如果这些境外企业在境内有财产并且开展了业务并发生未了诉讼的话，情况就复杂了，境外企业的破产清算必然涉及其在我国境内财产的处分，而境内的诉讼也在进行当中，其必然要对境外企业的财产进行处分，这样就涉及国际或区际司法管辖权冲突的协调问题，或者说境外破产清算与国内诉讼的协调问题。现在由于有关法律的规定不明确，审判人员在审理此类案件时做法不尽相同，但基本上不会终止国内正在进行的诉讼而要求当事人到境外法院申请，通常是通知境外破产清算组织来内地参加诉讼，如果没人来应诉则公告送达后径行判决。

    (十二)对境外及台湾公司注销登记行为的认定及其参加国内诉讼的主体资格问题

    主要是涉及境外主体在当地已经办理停业登记或破产其在内地的诉讼主体资格问题，如东莞市人民法院审理的（台湾）祥威印刷有限公司及东莞祥威印刷彩盒制品厂诉（台湾）宏景科技有限公司及东莞塘厦沙湖宏扬电子塑胶厂货款纠纷一案中，原告祥威印刷有限公司根据“台北县政府营利事业登记办理进度详细资料”的记载，在台湾已经办理停业登记，该公司在东莞企石镇开办的“三来一补”厂东莞祥威印刷彩盒制品厂（即共同原告）也已经停业。而在另一宗纠纷中则涉及在英属维尔京群岛根据其国际商业公司条例（International Business Company Act）开办的CLUB PORTS LIMITED公司因欠缴国际公司年费被英属维尔京群岛政府注销公司登记行为的法律性质认定问题。对于这些问题，按照国际私法的基本规则，当事人行为能力应依照当事人住所地法来确定，最高院《涉外商事审判实务问题解答》（讨论稿）也有指导性意见可供参考，但在实践中由于无法查找其住所地的法律，所以往往难以确定。